:'a:m/
DOM
Sida 1 (7) Mål nr 563--567-08
  Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Länsrätten
För kännef',Jm � For verkstall1ghet
För delgivning
1'()� !ad rl'SS
Hu, 2203
'i�() 02 Jii11ki\pi11g
Ombud: Advokaterna Lisa Stevandcr och Thomas Svcdberg Gärde Wesslau Advokatbyrå
Box 684
551 19 Jönköping
MOTPARTER
1. Etac Sverige AB, 556203-2879 Kista Science Tower
164 51 Kista
2. Handicare AB, 556173-3576 Veddestavägen 15
175 62 Järfälla
3. Invacare AB, 556050-1313 c/o Johan Eriksson
Thomas Möller
Box 66
163 91 Spånga
4. Permobil Försäljning och Service AB, 556126-1891 Box 120
861 23 Timrå
5. Sunrise Medical AB, 556300-4810 Box 9232
400 95 Göteborg
Ombud: Pia Olsson
c/o Sunrise l\fedical AB Britta Sahlgrens gata 8 A 421 31 Västra Frölunda
ÖVERKLAGAT AVGÖR.ANDE
Uinsrtittcns i Jönköpings län dom Jen 2.3 januari 2008 i mål nr 2539-07, 2540-07, 2542-07, 2627-07 och 2654-07, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen ( 1992: 1528) om offentlig upphandling ( LOUJ
,, ,Allmännaombudet
�d
1 {t5,t7fur.Yf'u f (/ff ',
KAMMARR;\TTEN I ,JÖNKÖPING Avdelning 2
KLAGANDE
Lmdstinget i Jönköpings Un Box 1024
551 11 Jönköping
2008 -06".' 2 6 i\kddelad i Jönköping
  llesiiksadrcss Sluttsgatan 5
Telefon
IJJ6- I 5 65 U()
l'defax 036-16 I tJ (i8
�-----
----- ---- ·- --·--- --------- -------·--------··--
Ex pcditionstid
ll!andag -- fredag IJ9 00-1 I ,O
I l 00-1 :i 00

Sida 2 Mål nr 563--567-08
Landstinget i Jönköpings län yrkar att kammarrätten ska upphäva länsrät­ tens dom. Landstinget anför bl.a. följande. Upphandlingen har genom­ förts i full överensstämmelse med 1 kap. 4 § LOU. Frågan huruvida landstinget ägt rätt att avtalsvis ställa krav på anslutning till Hinfo inne­ bär en överprövning av vilken produkt/tjänst som landstinget har valt att upphandla, vilket faller utanför LOU:s ramar. Vidare torde krav på an­ slutning till olika former av informationshanteringssystem vara allmänt förekommande vid upphandlingar och krav på anslutning till Hinfo är mycket vanligt förekommande vid svenska upphandlingar av produkter inom hjälpmedelsområdet. Det är till och med så att det finns en framta­ gen mall som hänvisar just till krav på anslutning till Hinfo. Olika hjälp­ medelscentraler har även uttryckt önskemål om anslutning till Hinfo vil­ ket underlättar deras arbete. Över 95 procent av de upphandlande enhe­ terna är anslutna till Hinfo och använder sig av denna databas. En anslut­ ning till Hinfo syftar dels till att landsting skall kunna ha överblick över artikel-, pris- och avtalsuppgifter men även till att landstingen får tillgång till sökfunktioner, beställningsfunktioner och att föra över leverantörens uppgifter i egna lagersystem. Det finns inget annat system på marknaden som erbjuder Hinfos funktioner och således kan det syfte som uppnås ge­ nom Hinfo inte tillgodoses på mindre ingripande sätt. Motparternas på­ stående om att det skulle krävas en till två heltidsanställda för att admini­ strera Hinfo kan inte avse endast administrationen av uppgifter i denna upphandling. Den information som läggs in i Hinfo är av engångskarak­ tär.
Etac Sverige AB, Handicare AB, Invacare AB och Sunrise Medical AB (motparterna) bestrider bifall till landstingets yrkande och vidhåller sina ståndpunkter med bl.a. följande tillägg. Hinfo är inte alls så etablerat som landstinget påstk Endast 1,2 procent av dem som förskriver hjälpmedel använder sig av Hinfo. Att vara ansluten till Hinfo kräver såväl en stor ar­ betsinsats med att föra in alla specifika hjiilpmedel med alla tillbehör som
    
Sida 3 Mål nr 563--567-08
en arbetsinsats då leverantören kontinuerligt måste uppdatera uppgifter, d.v.s. det rör sig inte om en arbetsinsats av engångskaraktär. Produktbe­ skrivningarna på leverantörernas hemsida ger en fullständig och korrekt bild av produkterna vilket Hinfo inte gör. Idag förekommer upphand­ lingsavtal med mindre tvingande alternativ genom att leverantören skick­ ar in prislistor och produktinformation i digitalt format samt att ytterliga­ re information finns på leverantörernas sidor. En anslutning till Hinfo är därför inte nödvändig. Det finns mindre ingripande alternativ att förse upphandlande myndigheter med information än ett "skall-krav" med an­ slutning till Hinfo. Såväl länsrätt som kammarrätt har i tidigare avgöran­ den konstaterat att kravet på anslutning till Hinfo strider mot gällande lagstiftning. Frågan kan ställas om landstinget är opartiskt vad gäller kra­ vet på anslutning till Hinfo. Man kan vidare få intrycket av att Hinfo är en angelägenhet för rikets samtliga landsting, så är dock inte fallet.
Permobil Försäljning och Service AB har inte svarat i målet.
Kammarrätten har inhämtat ett yttrande från Konkurrensverket. I yttran­ det redogör Konkurrensverket för gällande rättsläge och för sina övervä­ ganden i målen vilka enligt praxis kan göras i tre steg. Därtill anför Kon­ kurrensverket bl.a. följande. Rent generellt kan sägas att det i sig torde vara förenligt med LOU att i en offentlig upphandling ställa krav både på varans beskaffenhet och egenskaper och villkor rörande varans hantering i ett system. Det är inte ovanligt att krav ställs på att föremålet för upp­ handlingen är kompatibelt med den upphandlande enhetens befintliga system eller befintlig utrnstning. Landstingets syfte med det uppställda villkoret synes vara att skapa en enkel och rationell hantering vilket en­ ligt landstinget skulle underlätta och förenkla för landstingets inköpare, något som Konkurrensverket inte finner skäl att ifrågasätta. Huruvida landstinget kan uppnå sitt syfte på ett mindre ingripande och transparent
utformat krav måste avgöras utifrån de faktiska omständigheterna i målet. I upphandlingsunderlaget ges inte nt'1gon möjlighet för en enskild anbuds­ sökande alt i dd konkreta fallet visa pc't nt1got alkrnativ, exempelvis sin
   
Sida 4 Mål nr 563--567-08
hemsidas utformning och sökburhet m.m. Enligt vad som framgfa av handlingarna finns det inte m\got liknande informationssystem. Ytterliga­ re utredning i målet saknas dock vad gäller möjligheten att använda sig av mindre ingripande alternativ. Vidare utesluter inte kravet på anslut­ ning i sig någon anbudssökande även om det kan ligga nära till hands att anta att villkoret gör att ett antal anbudssökanden avstår frän deltagande i upphandlingen med hänsyn till de kostnader som villkoret medför vilket leder till minskad konkurrens. Fördelarna med Hinfo-systemet måste jämföras med de ekonomiska konsekvenser som kravet medför för den enskilde leverantören. Härtill bör beaktas faktorer såsom brist på förutse­ barhet vad gäller de ekonomiska konsekvenserna för leverantören att ingå avtalet och den risk som leverantören löper för att bli uppbunden av in­ formationsmatning m.m. utan att några avrop görs. Om bedömningen görs att kravet på Hinfo-anslutning är proportionerligt får det anses god­ tagbart att ställa krav på avtalets fullföljande genom de vites- och häv­
ningsklausuler som anges i upphandlingsunderlaget. En proportionali­ tetsbedömning får dock göras även i detta fall. Sammantaget får en be­ dömning av omständigheterna och bevisningen i målet göras för att avgö­ ra huruvida anslutningskravet uppfyller de laiterier som uppställts i pra­ xis.
Ytterligare skriftväxling har förekommit i målen.
DOMSKÄL
Aktuella bestämmelser och relevanta förarhetsuttalanden framgår av länsrättens dom.
Det som kammarrätten har att ta ställning till i m[t!cn Lir huruvida lands­ tingets uppsWllda "skall-krav" att den vinnande leverantören ska vara ansluten till dd databaserade informationssystemd Hinfo strider mot reglerna i LOU samt huruvida ek uppstiillda vites•• och hLivningsklausu­ krna i ;rnslutning hiirtitl iir godtagbara.
   
Sida 5 Mf1l nr 563--567-08
Kammarrätten ansluter sig till ltinsrättens slutsats i den del som rör lands­ tingets invändning om att anslutningen till Hinfo skulle vara en del av vad som upphandlas och att kravet på anslutning till Hinfo ciäm1ed inte skulle kunna överprövas.
Såsom länsrätten i sin dom och K.onkurrensverket i sitt yttrande konstate­ rat ska bedömningen av vilken kravnivå som ställs i en enskild upphand­ ling ske med tillämpning av de gemenskapsrättsliga principerna och - vid denna prövning - framförallt proportionalitetsprincipen. Av EG-rättslig praxis rörande sistnämnda princip framgår att bedömningen ska göras i tre steg.
För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Hinfo syftar till att ge en överblick av artikel-, pris- och avtalsuppgifter av de produkter som upphandlingen omfattar och därmed vara de upphandlande enheterna be­ hjälplig. Landstinget har i kammarrätten angivit att Hinfo även syftar till att ge tillgång till sökfunktioner, beställningsfunktioner samt möjligheter att automatiskt föra över leverantörens uppgifter i egna lagersystem. Ett krav på anslutning till ett sådant system får i den bemärkelsen anses vara lämpligt och effektivt för det eftersträvade syftet, nämligen att få en ef­ fektiv och överblickbar databas.
Det andra steget i bedömningen tar sikte på huruvida åtgärden är nöd­ vändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Frågan är därmed om det finns något mindre ingripande alternativ. Landstinget har uppgett att nå­ gon motsvarighet till Hinfo inte finns. Såsom mindre ingripande alterna­ tiv har motparterna bl.a. angett möjligheten att skicka prislistor och pro­ duktinformation digitalt till landstinget och därtill möjligheten att ta del av ytterligare produktinformation på leverantörernas hemsidor. De alter­ nativ som motparterna pekar på kan emdlcrtid inte sägas vara någon motsvarighet till Hinfo som databassystt:m. Ni\got mindre ingripande
  
Sida 6 Mål nr 56.3---567-08
alternativ som i tillräcklig stor utsträckning motsvarar Hinfo och de funk­ tioner som systemet erbjuder har således inte visats finnas i målet.
Det tredje steget omfattar en bedömning av om de negativa effekter som åtgärden fi\r, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, tir så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. De eventuella negativa effekterna av landstingets villkor måste vägas mot landstingets intresse och behov av ett enkelt och överblickbart system. - Att anslutningskravet innebär kostnader för den enskilde leverantören är klarlagt. I målen föreligger olika uppgifter om hur stor den faktiska kostnaden för leverantören kan bli och hur stor ar­ betsinsats från dennes sida som kan komma att krävas. Anslutningskravet kan vidare ge upphov till svårigheter att på förhand bedöma de totala ekonomiska konsekvenserna, liksom en risk för att endast kostnader för anslutning uppkommer utan att något avrop görs. Dessa förhållanden får ställas mot de fördelar som enligt landstinget en anslutning till Hinfo ger upphov till. En anslutning till Hinfo innebär för landstinget en rationali­ sering och effektivisering av hanteringen av upphandlade produkter för varje upphandlande enhet som anslutit sig till databasen. Leverantörerna har en möjlighet att nå sin marknad via en enda databas och den upp­ handlande enheten kan hitta all relevant information uppdaterad via en och samma databas. Vid en bedömning av dessa och övriga åberopade omständigheter i målen finner kammarrätten att de negativa effekterna inte har visats vara så stora att kravet på anslutning till Hinfo kan anses oproportionerligt eller överdrivet jämfört med det eftersträvande syftet att erhålla ett effektivt system för landstinget.
wkd detta synsUtt i m:1lcn fö.r uppstLillda vites- och hävningsklausulcr an­ ses vara avtalsmässiga. De bedöms vara proportionerliga till sin utform­ ning och si'dcdes godtagbara. Landstinget överklagande ska sftledes bifal­ las.
   
DOMSLUT
Kammarrätten upphäver Hinsrtittens dom.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
/\
Peter Lihuvudh Bodil Stelzer �i..aJ!eden referent
Föredragande: Anna-Sara Lindfors /!!J,,{
Sida 7 Mål nr 563--567-08
      /� � ()//L-/
/c� (�h,,a� <51:-:� <!Zj--r�-� ('.'�-

SÖKAN'DE
1. Handicare AB, 556173-3576 (mål nr 2539-07) Veddestevägen 15
175 62 Järfälla
,}
3. Etac Sverige AB, 556203-2879 (mål nr 2542-07) Kista Science Tower
164 51 Kista
4. Sunrise Medical AB, 556300-4810 (mål nr 2627-07) Britta Sahlgrens gata 8 A
421 31 Västra Frölunda
2. Invacare AB, 556050-1313 (mål nr 2540-07) Box 66
163 91 Spånga
BILAGAA
Sida 1 (15)
Mål nr 2539-07 E, 2540-07 E
2542-07 E, 2627-07 E Rotel 8 2654-07 E
qr) l(o
  LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN
DOM
2008-01-23 Meddelad i Jönköping
 5. Permobil Försäljning och Service AB, 556126-1891 (mål nr 2654-07) Box 120
8 61 23 Timrå
MOTPART
Landstinget i Jönköpings län Box 1024
551 11 Jönköping
Ombud: Advokaten Thomas Svedberg och jur. kand. Lisa Stevander Gärde Wesslau Advokatbyrå
Box 684
551 19 Jönköping
SAKEN
Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)
Sökandebolagen har begärt överprövning av Landstingets i Jönköpings län (landstinget) upphandling avseende elektriska rullstolar, drivaggregat och ramper (dnr LK07-0313). Sista dag för lämnande av anbud var den 12 de­ cember 2007. Något tilldelningsbeslut har ännu inte fattats av landstinget.
   DokJd 37l 76
--- -----------------·------------------·---------
Postadress
Box 2201
550 02 Jönköping
Bcsiiksadrcss
Ö Storgatan 33 A
Tdcfon Telefax 036-[5 65 00 036-15 66 55 E-post: la11sr:ittt:nijo11koping(0:domse www .lansrntknijonkoping.domstol se
Fxpeditionstid mi.\ndag - frecfag 09 WJ-1.2.00
l 3:00-15 00
    
 LÄNSRÄTTEN I
JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23
D01\tl
Sida 2 2539-07 E, 2540-07 E 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
 Invacare AB, Handicare AB samt Permobil Försäljning och Service AB yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att skall-kravet avseende anslutning till Hinfo under avtalsperioden samt den vites- och hävningsklausul, som grundas på skall­ kravet, tagits bort. Permobil Försäljning och Service AB yrkar alternativt att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om.
Etac Sverige AB och Sunrise Medical AB yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om.
Sökandebolagen anför sammanfattningsvis följande. Landstinget har upp­ ställt skall-kravet att den vinnande leverantören ska vara ansluten till det databaserade informationshanteringssystemet Hinfo under avtalstiden. En­ ligt landstingets avtalsmall, som leverantören måste acceptera, riskerar vin­
nande leverantör att drabbas av höga avtalsviten om anslutning inte sker. När maximalt vitesbelopp betalats äger lan-dstinget rätt att häva avtalet. Att landstinget uppställer skall-krav på anslutning till Hinfo samt straffar den som inte ansluter sig med höga viten och hävning strider mot de krav på affärsmässighet och proportionalitet som följer av 1 kap. 4 § LOU. Länsrät­
ten i Jönköpings län har i dom den 26 april 2007 i mål nr 871--872-07 samt i dom den 11 maj 2007 i mål nr 908-07 funnit att landstingets skall-krav om anslutning till Hinfo under avtalstiden, vid upphandling av elektriska rull­ stolar, drivaggregat och ramper, stred mot proportionalitetsprincipen.
Kammarrätten i Jönköping avslog landstingets överklagande i dom den 20 juli2007(målml628--1629--07och 1827-07).K.ammmTättensdomöver-­ klagades inte, varför länsrättens dom har vunnit laga kraft. Villkoret om anslutning till Hinfo har ingen koppling till det som upphandlas. En anslut­ ning medför vidare betydande merkostnader, vilka inte står i proportion till den ekonomiska n1ita som ;:mslutning och kontraktstilldelning innebär.
     
 LÄNSRÄTTEN I
.JÖNKÖPINGS LÄ.i� 2008-01-23
DOM
Sida 3 253 9-07 E, 2540-07 E 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
 Kravet på anslutning är varken lämpligt eller nödvändigt med hänsyn till vad som upphandlas. Att landstinget tar sig rätten att häva avtalet trots att maximalt vitesbelopp betalats är utan tvekan oproportionerligt.
De enskilda sökandebolagen anför dämtöver bl.a. följande.
Handicare AB: Den information som Handicare AB måste lägga in i Hinfo finns enkelt tillgänglig i den produktdatabas som tillhandahålls på bolagets hemsida. Andra landsting har följt domarna och har tagit bort skall-kravet på anslutning till Hinfo. Landstinget i Jönköpings län är ensamt om att till­ lämpa detta skall-krav. Vissa landsting använder andra system än Hinfo. Hinfo täcker endast in hjälpmedelsprodukter. Inom den medicintekniska sektorn finns det andra typer av produkter och det förs diskussioner om databaser som kan fungera nationellt. Användningen av Hinfo kan inte
kopplas ihop med de produkter som upphandlas. Det är fråga om två helt olika saker, varf'ör landstingets krav strider mot proportionalitetsprincipen. Hinfo-anslutning har inga större fördelar för Handicare AB. Kostnaden för anslutning till Hinfo är inte oansenlig. Utöver årsavgiften tillkommer det
mycket omfattande arbetet med att hålla databasen uppdaterad vid nyheter och borttagande av artiklar. De nya kriterierna från landstinget avseende beskrivning av produkter gör det omöjligt att beräkna arbetskostnaderna i framtiden. Ett antaget anbud innebär inte några garanterade volymer. Det är därför svårt att ställa kostnaden för anslutning i relation till en beräknad
volym från landstinget. Kostnaden för anslutning till Hinfo har stor betydel­ se vid proportionalitetsbedömningen.
Invacare AB: Samtliga övriga landsting i Sverige har efter nämnda domar avskaffat kraven på Hinfoanslutning. Många landsting har valt andra lös­ ningar än Hinfo. fnom hjälpmedclsverksamhctcn finns absolut inte någon
     
Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2539-07 E, 2540-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2542-07 E, 2627..07 E
2654-07 E
samstämmighet kring Hinfos funktion och värde. Hinfo är inte en databas för alla medicintekniska produkter utan är en särlösning i tiden för en mino­ ritet produkter. Ett projekt har initierats mellan Landstingsnätverket för Upphandling och Swedish Medtech (Branschföreningen för Medicinteknik) med avsikt att skapa en lösning för hela den medicintekniska branschen.
Proportionalitetsprincipens syfte är att vara till nytta för både landsting och leverantör. Anslutning till Hinfo skulle kosta Invacare AB en årsavgift om 60 000 kr samt en årlig arbetsinsats motsvarande två årsheltidstjänster, vil­ ket skulle innebära en totalkostnad om strax under 1 000 000 kr. Härvid bör noteras att Invacare AB måste betraktas som en sådan "stor" aktör, som lider mindre skada av anslutningskravet. Skall-kravet på anslutning måste anses oproportionerligt ur två aspekter, dels utifrån vinnande bolags kost­ nadsengagemang i jämförelse med den totala nyttan, dels utifrån den skill­ nad som finns i kostnadsengagemanget för en "stor" respektive "liten" ak­
tör. Hinfo är en systemteknisk särlösning med dyr prislapp som minskar landstingets möjlighet att förse medborgarna med hjälpmedel.
Etac Sverige AB: Anslutningskravet till Hinfo innebär en kostnad som inte är kopplad till någon given omsättning enligt leveransavtalet. Anslutnings­ avgiften till Hinfo, 60 000 kr, är kopplad till företagets totala omsättning,
men arbetsinsatsen för uppfyllande av kvalitetssäkring genererar därutöver en betydande kostnad. I Etac Sverige AB:s fall uppskattas denna arbets­ kostnad till ett par hundratusen kr. Den information, som landstinget hämtar från Hinfo, finns lättillgänglig på bolagets hemsida. Hinfo är därmed över­ flödigt och utgör bara en kostnad för leverantören. Etac Sverige AB bestri­
der att krav på anslutning till Hinfo är vanligt förekommande vid upphand­ lingar. Majoriteten av de upphandlingar där Etac Sverige AB lämnar anbud
- avseende t.ex. madrasser, taklyftar, rnllstolar etc - saknar krav på anslut­ ning till Hinfo. Även om aktuellt skall-krav skulle vara vanligt förekom-
     
LÄNSRÄTTEN I
JÖNKÖPINGS L1\.N 2008-01-23
DOM
Sida 5 2539-,07 E, 2540-07 E 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07E
  mande förtar detta inte det förhållandet att skall-kravet strider mot I kap.
4 § LOU. Det pågår arbete med att ta fram mallar för hjälpmedelsområdet mellan Landstingsnätverket för Upphandling (LFU) och Swedish Medtech, leverantörernas branschorganisation. Det finns ännu inte några förankrade och vedertagna upphandlingsmallar med krav på anslutning till Hinfo vad gäller hjälpmedel, vilket bl.a. framgår av LFU:s hemsida. Hinfo är inte så väletablerat att utvecklingen skulle gå tillbaka om anslutningskravet slopa­ des. Etac Sverige AB har en hemsida som är uppbyggd som en e-katalog där alla produkter är listade och där det enkelt går att söka efter den produkt
man efterfrågar. En marknadsundersökning av Etac Sverige AB under branschmässan våren 2007 visar att förskrivama till största del använder leverantörernas egna hemsidor för att hitta information om produkterna istället för att använda Hinfo. Produktbeskrivningarna på Etac Sverige AB:s hemsida ger en mer fullständig bild än Hinfo. Anslutningskravet medför oproportionerliga kostnader och arbetsinsatser för leverantören. Förutom att föra in hjälpmedlen med tillbehör i Hinfo måste leverantören kontinuerligt
under avtalstiden uppdatera uppgifterna enligt landstingets krav. Kostna­ derna för uppdatering går inte att beräkna för avtalsperioden och de är inte på något sätt kopplade till avrop från avtalet. För leverantörer med många artiklar är kravet på Hinfo-anslutning en stor tidsmässig och ekonomisk
belastning. Kravet riskerar att omöjliggöra för mindre företag att delta i upphandlingar. Till skillnad från landstinget menar Etac Sverige AB att proportionalitetsprincipen utgör ett skydd för anbudsgivarna. Aktuell upp­ handling avser att tilldela en leverantör per produktgrupp. Informationen per produktgrupp behöver därför bara sökas på ett ställe, varför det saknar
betydelse att landstinget totalt sett har hundratals leverantörer. Hinfo är inte alls så etablerat som landstinget anser. Det finns ca 20 000 förskrivare av l�jälpmedel i Sve1ige. Enligt Hinfos teknikleverantör förekommer ca 5 000 inloggningar per månad i Hinfo, vilket ger ett snitt om 250 användare per
 
LÄNSRÄTTEN I
JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23
DOM
Sida 6 2539-07 E, 2540-07 E 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
 arbetsdag. Detta motsvarar 1,2 procent unika besökare per dag av dem som aktivt arbetar med hjälpmedel. Hinfo är lösenordsskyddad och således oåt­ komlig för brukare och allmänhet.
Sunrise Medical AB: Upphandlingen avser elektriska rullstolar m.m. och inte tvångsanslutning till ett informationshanteringssystem. Landstingets krav på anslutning till Hinfo innebär väsentligt ökade kostnader för bolaget genom nyanställningar och avdelad arbetstid. Övriga landsting har tagit bort anslutningskravet efter länsrättens dom. Det förekommer att Hinfo-anslutna landsting genomför upphandlingar utan att Hinfo nämns. Andra landsting har Hinfo-anslutning enbart som ett önskemål.
Permobil Försäljning och Service AB: Proportionalitetsprincipen syftar till att förhindra den upphandlande enheten att ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt. De ställda kraven ska ha ett klart samband med det som upphandlas. Skall-kravet på anslutning till Hinfo uppfyller inte nämnda
krav. Även om skall-kravet skulle anses tillåtet är vitesklausulen opropor­ tionerlig.
Landstinget bestrider bifall till ansökningarna samt anför i huvudsak följan­ de. Frågan huruvida landstinget äger rätt att avtalsvis ställa krav på anslut­ ning till Hinfo innebär en överprövning av vilken produkt/tjänst som lands­ tinget har valt att upphandla. Den frågan faller utanför LOU:s ramar. Av­
talsvillkoren strider inte mot principerna om proportionalitet och affärsmäs­ sighet. Upphandlingen innebär inte att lagakra:ftvunna domar trotsas. Läns­ rättens domar i mål nr 871--872-07 och 908-07 har aldrig vunnit laga kraft. Domarna överklagades till kammarrätten som - trots landstingets uttryckli­
ga begäran - valde att inte pröva frågan huruvida landstinget har rätt att uppställa krav på anslutning till Hinfo för antagen leverantör. Landstingets
     
Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOIVI 2539-07 E, 2540-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
överklagande avslogs visserligen i kammarrätten, men på en annan gnmd. Det är korrekt att vissa landsting har slutat att begära Hinfo-anslutning efter domen. Enligt landstingets uppfattning torde detta i stor utsträckning bero på att Swedish Medtech den 20 september 2007 sände ut ett brev till in­ köpsdirektörer/upphandlingschefer i Sverige, vari felaktigt angavs att rå­ dande praxis innebär ett förbud mot krav på anslutning till Hinfo. Uttalan­ det har "skrämt" inköpare från att få frågan ställd på sin spets. Hinfo kan kortfattat beskrivas som en rikstäckande databas innehållande flertalet upp­ gifter om en mängd olika medicinska hj älpmedel och annan utrustning. Det är inte en databas som enbart tar sikte på den här upphandlingen utan den
har ett mycket bredare användningsområde. Av Hinfos hemsida framgår att över 95 procent av Sveriges hjälpmedelscentraler är anslutna till Hinfo, att Hinfo representerade 87 procent av alla avropade artiklar år 2006 samt att antalet anslutna leverantörer och kunder hela tiden ökar. Samtliga landsting i Sverige, med undantag av Landstinget i Uppsala, är anslutna till Hinfo. Av leverantörerna är 1 52 stycken anslutna till Hinfo. Landstinget hanterar ca 13 000 olika artiklar. För varje artikel ska minst 50 olika uppgifter läggas in
för att tillhandahålla personal och brukare rätt information. Informationen används bl.a. för att kontrollera beställningstider och lagernivåer, jämföra priser och egenskaper samt kontrollera serviceåtaganden och faktiska be­ ställningar. Det är inte möjligt för landstinget att sköta allt detta manuellt eller via leverantörernas hemsidor. Hinfo har utvecklats i samarbete m ellan
upphandlande enheter och leverantörer i syfte att täcka ett synnerligen reellt behov. Ett beslut med innebörden att landstinget inte får uppställa krav på anslutning till Hinfo skulle omintetgöra allt arbete som lagts ner i utveck~ lingen av Hinfo. Landstingen i Sverige sk"lllle behöva skapa nya system för
sökning,jämförelser, beställning 111.m. av de produkter som täcks av Hinfo. Behovet av ett sådant system skulle nämligen alltjämt finnas. Gränsen för proportionalitetsprincipen ·- i betydelsen att kraven som uppställs måste
    
LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄL�
DOM
2008-01-23
Sida 8 2539-07 E, 2540-07 E 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
 vara kopplade till det som upphandlas - måste ta sin utgångspunkt i förut­ sättningen att det är kunden, den upphandlande enheten, som inom rimliga gränser definierar sitt behov. I detta fall vill landstinget ha hjälpmedel, vilka ska vara enkelt sökbara och möjliga att beställa i ett integrerat system. Be­ hovet är inte påhittat. Landstingens inköpare ska inte behöva arbeta med lika många system för inköp som det finns antagna leverantörer. Det rör sig om hundratals leverantörer för varje landsting. Hinfo har tagits fram i sam­ arbete mellan samtliga berörda parter på marknaden just för att fylla detta behov. I dagsläget finns det inte något alternativ till Hinfo på marknaden. Om det fanns sådant alternativ, skulle landstinget ta hänsyn till det vid sina upphandlingar. Inget i den aktuella upphandlingen står i strid med propor­ tionalitetsprincipen. Avgörande för bedömningen är dels ändamålsenlighe­ ten, dels väsentlighetskravet. Frågan är huruvidakravet är motiverat med
hänsyn till den upphandlande enhetens berättigade syfte med upphandling­ en, dvs. det behov som ska täckas. Om kravet på anslutning till Hinfo togs
bort skulle all information om hjälpmedlen bli mycket mer svårtillgänglig för de upphandlande enheterna i deras kundroll. Redan detta torde innebära att kravet på anslutning är såväl ändamålsenligt som väsentligt. Därtill kommer att databasen nyttjas även av brukare. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att uppställda krav ska ha ett naturligt samband med det som
upphandlas. I förevarande fall kan upphandlingen av angivna hjälpmedel även sägas innefatta ett sätt för hur dessa hjälpmedel ska kunna bedömas, sorteras och beställas på ett för landstinget och brukaren effektivt sätt. Detta är vad som upphandlas. Frågan kan således anses innefatta huruvida lands­ tinget ska äga rätt att upphandla hjälpmedel tillsammans med tillhörande
systemanslutning för dessa hjälpmedel. Det ifrågasätts huruvida denna frå­ ga överhuvudtaget kan bedömas utifrån proportionalitetsprincipen. Ska det inte stå landstinget fritt att styra över sitt eget behov och vad som måste upphandlas? Det rör sig inte om ett "skall-krav" i den mening som normalt
 
LÄNSRÄTTEN I
JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23
DOM
Sida 9 2539-07 E, 2540-07 E 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
 avses med detta begrepp utan om ett avtalsmässigt krav på den som blir antagen som leverantör. Det bör poängteras att Hinfo har tillkommit genom ett branschsamarbete, vilket syftat till att förenkla för alla med intresse i branschen. Kravet på anslutning till Hinfo skulle t.ex. kunna jämföras med krav på att vid redovisningen använda sig av inom branschen vedertagen kontoplan i syfte att nå korrespondens med annan redovisning inom den upphandlande enheten. Skulle detta anses stå i strid med LOU kan man lätt föreställa sig konsekvenserna. Hjälpmedlen och deras sökbarhet har sådant samband som krävs för att kravet på proportionalitet ska vara uppfyllt. Det
är som jämförelse mycket vanligt att en tillverkare av varor är skyldig att märka varor och förpackningar på ett visst sätt och ange information på följesedlar och fakturor på visst sätt, allt för att leveranserna ska passa in i av kunden tillämpade system. Hinfo är vidare ett sätt att uppfylla regering­ ens uppdrag till sjukvårdshuvudmännen om att tillse att brukarna kan hitta erforderlig information om aktuella hjälpmedel. Brukarna har möjlighet att fä tillgång till Hinfo genom att landstinget förser dem ett lösenord. Krav på
anslutning till olika former av informationshanteringssystem torde vara allmänt förekommande vid upphandlingar. Det står klart att krav på anslut­ ning till Hinfo är mycket vanligt förekommande vid svenska upphandlingar av produkter inom hjälpmedelsområdet. För kommuner och landsting finns det framtagna mallar för förfrågningsunderlag, bl.a. avseende hjälpmedel, i
vilken hänvisas till krav på anslutning till Hinfo. Mallarna är framtagna av stiftelsen Hjälpmedelsinstitutet i samarbete med landsting i Sverige. Mal­ larna har förankrats med personer som representerade Landstingsnätverket för upphandling. Olika svenska hjälpmedelscentraler har uttryckt önskemål
om att leverantörer ska ansluta sig till Hinfo. Anledningen till att de upp­ handlande enheterna är angelägna om att dess leverantörer är anslutna tiII Hinfo är att det i hög !::,rrad underlättar för enheterna att utföra sitt arbete
samt för bmkama att ta del av utbud och möjligheter. Landstingets la-av på
  
Sida 10 L<\.NSRÄTTEN I DOM 2539-07 E, 2540-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01 -23 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
anslutning och användning av Hinfo 1iktar sig enbart till den som blir anta­ gen som leverantör och som kommer att kunna dra ekonomisk nytta av an­ slutningen. Kostnaden för anslutning och arbete med att lägga in produkter i Hinfo kan beaktas vid prissättningen i anbudet. Det faktum att landstinget inte lämnar några garantier för avrop av viss omfattning ändrar inte bedöm­ ningen. För det första kan inte landstinget på förhand veta hur många pro­ dukter som kommer att behövas. För det andra utgör detta förhållande en
normal affärsrisk för leverantörerna att ta ställning till när de väljer hur de ska prissätta sina anbud. Affärsrisken är varken oproportionerlig eller icke­ affärsmässig. Som exempel kan nämnas att upphandlingar av konsulttj äns­ ter ofta innefattar en viss tillgänglighetsgaranti utan att denna förenas med någon som helst koppling till avropsgaranti. Tillgängligheten kostar natur­ ligtvis pengar att upprätthålla utan att detta motsvaras av någon garanti att avrop kommer att göras. De mer omfattande datasystem som omnämns och
synes välkomnas av sökandebolagen finns inte tillgängliga i dagsläget. Det kan ifrågasättas varför ett mer omfattande system principiellt sett skull e vara mer riktigt än ett mindre omfattande som Hinfo. - För det fall lands­ tinget har ägt rätt att uppställa krav på anslutning till Hinfo måste förekoms­ ten av vites- och hävningsklausul i avtalet betraktas utifrån allmänna prin­ ciper om vad som är skäligt i avtalsförhållanden. Att på det sätt som skett avtala om rätt till vite och hävning vid bristande avtalsuppfyllelse måste
anses vara affärsmässigt.
D01\!ISKÄL
Enligt 7 kap. I § första stycket LOU får en leverantör, som anser att han har lidit skada eller kan komma att lida skada cnli6rt 7 kap. 2 § samma lag, an­ söka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt 7 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far
    
 LÄNSRÄTTEN I
JÖNKÖPINGS LÄN. 2008-01-23
DOl\tI
Sida 1 1 2539-07 E, 2540-07 E 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
 avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit skada eller kan komma att lida skada.
I 1 kap. 4 § LOU anges att en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn.
I kravet på affärsmässighet ligger bl.a. den s.k. proportionalitetsprincipen. Principen innebär att de åtgärder som vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det som upphandlas. Den upphandlande enheten f'ar inte ställa större krav på leverantören än vad som behövs och är ända­ målsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas.
Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har i yttrande den 8 maj 2006 (dnr 2005/0138-21) uttalat följande vad gäller bedömningen enligt propor­ tionalitetsprincipen.
Av EG-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska genomföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen. Bedömningen består av tre steg, varav det andra är det som framträder tydligast i domsto­ lens praxis. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det
andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ing1ipande alternativ. För det tre�je ska bedömas om den negativa effekten som åtgär­ den får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är opro-­
po1iionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. EG­ domstolen har i skilda sammanhang uttalat att reglerna ska tolkas i "fimk­ tionella termer", dvs. det är den praktiska tillämpningen och åtgärdens ef­ felder vid den enskilda upphandlingen som ska bedömas.
 
Sida 1 2
Lt\.NSRÄTTEN I DOM 2539-07 E, 2540-07 E
JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2542-07 E, 2627--07 E 2654-07 E
Landstinget har i förfrågningsunderlaget (punkten 1 .2. 1 4) uppställt ett skall­ krav med innebörden att antagen leverantör ska acceptera avtalsmallen i dess helhet.
I avtalsmallen (punkten 3.6) uttalas följande under rubriken Hinfo. "Leve­ rantören skall vara ansluten till Hinfo under avtalsperioden. Artikel-, pris-, och avtalsuppgifter för i tilldelningsbeslut antagna produkter skall vara in­ förda i Hinfo senast två veckor före avtalsperiodens början. Uppgifter mot­ svarande "Kvalitetssäkrade fakta" skall vara införda senast 2008-05-3 1 . För det fall leverantören bryter mot föregående stycke utgår vite med
50 000 kr per påbörjad vecka som avtalsbrottet varar, dock högst 250 000 kr. Vite utgår dock inte för tid före avtalsperiodens början. Landstinget äger rätt att häva avtalet i enlighet med punkt 3.27 Hävning av avtal."
I punkten 3.27 i avtalsmallen uttalas bl.a. att landstinget äger häva avtalet helt eller delvis om leverantören inte uppfyller kraven på anslutning till och
lämnande av uppgifter i Hinfo i e nlighet med punkten 3 .6 och maximalt vite enligt den punkten har uppnåtts.
Länsrätten i Jönköpings län har tidigare i dom den 26 april 2007 (mål nr 871--872-07) samt i dom den 1 1 maj 2007 (mål nr 908-07) funnit att lands­ tingets skall-krav avseende anslutning till Hinfo, vid upphandling av el­ ektriska rullstolar, drivaggregat och ramper, stred mot proportionalitets­
principen. Länsrätten uttalade i domarna bl.a. att den upphandlande enhe­ tens krav ska avvägas i förhållande till föremålet för upphandlingen. Läns­ rätten gjorde därvid bedömningen att villkoret om anslutning till Hinfo inte
på sådant sätt var knutet till det upphandlingen avsåg att det kunde godtas. På grund härav - och då förfrågningsunderlaget i ett annat avseende ansågs strida mot likabchandlingsprincipen - förordnade länsrätten att upphand-
   
Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 2539--07 E, 2540-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
lingen sk7.llle göras om. Landstinget överklagade länsrättens domar till Kammarrätten i Jönköping, som avslog överklagandet efter att endast ha prövat frågan om förfrågningsunderlaget stred mot likabehandlingsprinci­ pen (dom den 20 juli 2007 i mål nr 1628--1629-07 och 1827-07).
Av Hinfos hemsida (www.hinfo.se) kan bl.a. utläsas följande. "Hinfo är en nationell produkt-, artikel- och avtalsdatabas, framtagen i samarbete mellan sjukvårdshuvudmännens hjälpmedelsverksamhet i Sverige, leverantörer av hjälpmedel och Hjälpmedelsinstitutet. Målsättningen är att databasen ska täcka in alla artiklar som kan klassificeras via 1 50 9999 (rörelsehinder, syn, hörsel, ortopedi och inkontinens)".
Av hemsidan kan vidare utläsas följande. "I Sverige finns det ca 30 hjälp­ medelscentraler som var och en har ett lokalt artikelregister, som de konti­ nuerligt håller uppdaterat. Undersökningar har visat att varje lokal central lägger ned ca 50 timmar i veckan på uppdateringar av sitt lokala artikelre­
gister. Trots den omfattande resursinsatsen saknas ofta vital information eller så är information inaktuell (t.ex. utgångna priser). Syftet med Hinfo är att eliminera mycket av det administrativa arbetet med uppdatering av arti­ kel- och avtalsinformation samt höja kvaliten på informationen. Hinfo utgör en marknadsplats för hjälpmedelsinformation. Leverantören tar själv, utan
mellanhänder, ansvaret för att materialet är uppdaterat och korrekt. Hinfo ger honom möjlighet att nå hela sin marknad via en enda databas, oftast via automatiskt uppdatering direkt från leverantörens egna affärssystem. Kun­ den kan hitta all relevant information från samtliga avtalsleverantörer på en och samma plats. Via koppling till Hinfo kan kundens affärssystcm hållas
uppdaterat med all produkt-, miikel- och avtalsinfomrntion oavsett hur många leverantörer kunden har avtal med. Textbaserad, strukturerad inför-
 
Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 2539-07 E, 2540-07 E JÖNKÖPINGS LÄt� 2008-01-23 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
mation om artikeln, kompletteras med valfritt antal bilder, produktdoku­ ment och andra mediafiler."
Länsrätten gör följande bedömning.
Länsrätten är inte bunden av sitt tidigare ställningstagande i mål nr 871-- 872-07 och 908-07 att villkoret om anslutning till Hinfo under avtalstiden strider mot proportionalitetsprincipen vid upphandling av aktuellt slag. Kammarrätten har inte prövat frågan.
Upphandlingen avser elektriska rullstolar, drivaggregat och ramper. Lands­ tingets invändning att anslutningen till Hinfo är en del av vad som upphand­ las och att kravet avseende anslutning till Hinfo därmed inte kan överprö­ vas, lämnas utan avseende.
Det är en åtgärds effekter och proportionalitet vid den enskilda upphand­ lingen som ska bedömas. Det förhållandet att landstinget sammanlagt har hundratals leverantörer och önskar ett gemensamt system för samtliga leve­ rantörer kan inte tillmätas någon betydelse vid den proportionalitetsbedöm­ ning som är aktuell i målet.
Syftet med kravet på anslutning till Hinfo är i huvudsak att landstinget ska kunna ha överblick över artikel-, pris- och avtalsuppgifter vad gäller de produkter som upphandlingen avser. Detta syfte är legitimt. Hinfo tillgodo­ ser syftet och är i denna bemärkelse ändamålsenligt. Kravets förenlighet
med proportionalitetsprincipen förutsätter emellertid att syftet med att kra­ vet inte kan uppnås på ett mindre in611ipande sätt. Utredningen i målet visar
därvid inte annat än att leverantören skulle kunna lämna den produkt-, arti­ kel- och avtalsinfomrntion som är nödvändig för avtalets fullgörande på
   
LÄNSRÄTTEN I
JÖNKÖPINGS L1\N 2008-01-23
DOlVI
Sida 15 2539-07 E, 2540-07 E 2542-07 E, 2627-07 E
2654-07 E
 annat och mindre kostsamt sätt än genom Hinfo, t.ex. genom en databas kopplad till leverantörens hemsida. Kravet på anslutning till Hinfo kan så­ ledes inte anses vara nödvändigt för att tillgodose syftet, varför kravet redan av denna anledning strider mot proportionalitetsprincipen.
På grund av det anförda och då sökandebolagen får anses lida skada av kra­ vet finns grund för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU. Då bristen i upphandling­ en är hänförlig till förfrågningsunderlaget och kan ha påverkat ingivna an­ bud finner länsrätten att upphandlingen ska göras om.
DOMSLUT
Länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. HURMAN ÖVERKauLAGARvr, se bilaga (Dv 3109/ld).
./4wi1
  A
ndreas Ådahl

  HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsriitten. Skrivelsen stiills alltst1 till Rcgeringsriitten men skall skickas eller lämnas till ka111111arrii1te11.
Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från elen dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna riiknas dock fn'in den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndageller helgdag, mi<lsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningenatttalan prövaselleromdetföreliggersynnerligaskäl tillsådanprövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd intemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
 Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
  I.
2. .3. 4. 5.
den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuel l annan plats där klaganden kan n.\s för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller aJressuppgi ft ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten
det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
den lindring av kammarrlHtens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför
de bevis som klaganden vill t1beropa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.