LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE Enstar AB, 556613-8367 Box 1245 131 28 Nacka Strand MOTPART Statens fastighetsverk Box 2263 103 16 Stockholm Ombud: Jur. kand. Lars Bieiiz Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan på så sätt att Statens fastighetsverks upphand­ ling av bergvännepumpinstallation för Thielska galleriet AB 190 ska göras om. DOM. 2009-08-11 Meddelad i Stockholm Målm 14411-09 Rotel 554 Sida 1 (6) l!r� 2009-08-,2 ,; Dokld447312 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 ii -·, 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 14411-09 Statens fastighetsverk (fastighetsverket) har genomfört en upphandling av bergvärmepumpinstallation för Thielska galleriet, dnr 223-752/07. I tilldelningsbeslut avsänt den 3 juli 2009 beslöt Fastighetsverket att anta annat anbud än anbudet från Enstar AB (bolaget). Länsrätten har i beslut den 10 juli 2009 förordnat att Fastighetsverket tills vidare inte får avsluta upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker hos länsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandling­ en ska göras om. Till stöd för sin talan uppger bolaget bland annat följan­ de. Upphandlingen har inte genomförts affärsmässigt och utvärdering och prövning har skett på subjektiva grunder. Vinnande anbud borde ej ha pas­ serat vidare till tilldelning av kontrakt. Anbudet borde ha förkastats på grund av att det inte uppfyller laaven enligt 11 kap. LOU utifrån de laav som redovisats i förfrågningsunderlaget. Enligt anbudsinbjudan krävs föl­ jande av entreprenören: 1. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av minst fem liknande projekt. 2. Anbudsgivaren ska uppvisa god finansiell styrka och bifoga senaste årsredovisning och SKV 4820. Bolaget ser ingen rimlighet i att Rörbjömen AB som har registrerats 2009-01-19 har hunnit lämna årsredovisning för föregående år samt kunnat påvisa långsiktig god ekonomi eftersom företaget inte funnits under 2008. Rörbjörnen AB kan ej ha erfarenhet av minst fem liknande projekt på den korta tid som företaget funnits. Det företag som fanns innan Rörbjömen AB kan ej ha erfarenhet av fem liknande projekt med en årsomsättning LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 14411-09 som är i nivå med det upphandlade projektet. Rörbjömen enskild firma, som fanns im1an Rörbjömen AB, hade en årsomslutning i samma storlek som inlämnat anbud. Detta är inte på något sätt prov på "god finansiell styrka". Rimligtvis borde årsomslutningen vara 3-4 gånger större än entre­ prenad-summan. Kravet som upphandlande myndighet ställer för vad som är god finansiell styrka är ej definierat och överlåter till myndigheten att på. egna grunder bedöma detta, vilket inte kan anses transparent med principen för förutsebarhet och transparens. Fastighetsverket yrkar att länsrätten ska avslå yrkandet om överprövning och anför huvudsakligen följande. Rörbjömen AB har lämnat in en sam­ manställning över Rörqjörnen/Rörbjömen AB:s tidigare erfarenheter av liknande entreprenader. Av sammanställningen framgår att Rörbjör­ nen/Rörbjömen AB sedan år 2002 genomfört fler än fem likvärdiga entre­ prenader med den nu aktuella upphandlingen. Verksamheten i Rörbjömen bedrevs tidigare i form av enskild firma. I början av 2009 ombildades verksamheten till aktiebolag, Rörbjörnen AB. Verksamheten och organisa­ tionen har inte förändrats i och med ombildningen. Företrädaren för verk­ samheten är densamma och all personell kompetens i Rörqjömen har flyt­ tats över till Rörbjömen AB. Enligt LOU har Rörbjömen AB rätt att åbe­ ropa annan kapacitet från näringsverksamheten Rörbjömen för att säker­ ställa att Rörbjömen AB ska uppfylla kvalificeringskriteriet "erfarenhet av minst fem liknande projekt". Det är möjligt då Rörbjömen och Rörbjörnen AB har samma företrädare och ägare. Rörbjömen AB har bilagt resultat­ rapporter för både Rörbjömen för år 2008 och en preliminär resultatrappo1i för Rörbjörnen AB för år 2009. I och med att Rörbjömen har avgivit sådan dokumentation får kriteriet årsredovisning anses uppfyllt. Rörbjömen har också tillsammans med anbudet ingivit ifylld SKV 4820 för Rörqjör­ nen/Rörbjörnen AB. Krnvet på SKV4820 är således tillgodosett. Av för­ frågningsunderlaget framgår det att Fastighetsverket kan ko1m11a att kräva bankgaranti för entreprenadens genomförande. Syftet med detta är bland Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 14411-09 STOCKHOLMS LÄN annat att anbudsgivama ska visa att bolaget ha en god ekonomisk styrka. För att ett bolag ska kunna erhålla en bankgaranti krävs att bolaget har en god, solid och välsköii ekonomi. Rörbjömens årsomsäiining är i paritet med värdet av nu aktuell upphandling. Om en upphandlande myndighet skulle ställa högre krav på anbudsgivarens omsättning skulle det kunna leda till särme förutsättningar för en god konkurrens i upphandling samt att det riskerar att stå i strid med LOU:s regler om proportionalitetsprincipen. Fastighetsverket har funnit att Rörbjömen har innehaft en "god finansiell styrka". Vid kvalificeringen har Fastighetsverket konstaterat att samtliga inkomna anbud uppfyller de uppställda kvalificeringskriteriema. Vid den senare företagna utvärderingen har Fastighetsverket konstaterat att Rör­ björnen AB har lämnat den lägsta anbudssumman av alla anbudsgivare. Mot bakgrund av detta har Fastighetsverket beslutat att tilldela Rörbjörnen AB kontrakt. Fastighetsverket har behandlat samtliga anbudsgivare på ett likartat sätt i enlighet med LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår de uppgif­ ter som Fastighetsverket grundat sin utvärdering på dvs. samtliga anbuds­ givares lämnade pris för utförande av nu förevarande entreprenad. Vidare åberopar Fastighetsverket RÅ 2002 ref 50 där anges att upphandlingar får godtas som i någon mening inte är optimalt utformade och genomförda i den mening som avses i LOU, dock under förutsättning att de principer som bär 11pp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Även om läns­ rätten skulle komma fram till att utvärderingen i någon del inte utförts op­ timalt görs gällande att bristerna i vart fall inte innebär att de principer som bär upp LOU trätts förnär. Inga ovidkommande hänsyn har tagits och även i övrigt har upphandlingen genomförts i enlighet med LOU. Förutsättning­ arna har redovisats i förfrågningsunderlaget och samtliga anbudsgivare har behandlats lika. Det har inte frarnkormnit att sökanden har lidit skada eller riskerat lida skada. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser DOM Sida 5 14411-09 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp-­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att rätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Länsrättens bedömning Bolaget har bland annat gjort gällande att kravet i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska uppvisa god finansiell styrka är otydligt och strider mot transparensprincipen. Fastighetsverket har bestritt detia. LOU ger inte nännare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat utöver vad som kan sägas komma till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. I det uppställda havet på öppenhet får anses ligga att ett förfrågningsunder­ lag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uiialat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonna­ de ändå får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. I nu aktuell upphandling har i förfrågningsunderlaget angetts att anbudsgi­ vare ska uppvisa god finansiell styrka. Någon ledning för vad som krävs för att kravet på god finansiell styrka ska anses vara uppfyllt ges inte i för­ frågningsunderlaget. Inte heller definieras begreppet. Enligt länsrättens LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 14411-09 bedömning lämnar förfrågningsunderlaget däm1ed ett betydande utrymme för subjektiva värderingar, vilket inte får förekomma. Länsrätten finner därför att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven på transparens och förutsebarhet i upphandlingen. Vad Fastighetsverket anfört föranleder inte någon annan bedömning. Bolaget får på detta sätt anses ha lidit skada eller kunna komma att lida skada. Det finns därmed skäl att tillgripa åtgärder mot upphandlingen med stöd av LOU. Med hänsyn till de konstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget finner länsrätten att rättelse inte är en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen måste istället göras om. Vid en sådan bedömning finner länsrätten att det saknas anledning att prö­ va de övriga amnärkningar som bolaget riktar mot upphandlingen. Rådman Föredragande har varit Johanna Gustafson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm, Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnumtner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ro0 0 <"'I www, domstol.se