11. Jj\). 2013 16: 23 Forvallningsratte� G5G FÖRVALtNlNGSRÄTTEN NR. 428'. Mål nr 4631�13 E Enhet l!5 S. 2 DOM Sida 1 (8) I GÖTEBORG 2013-06-11 Meddelad i Göteborg Avdelning 1 SÖKANDE Konkurrensverket I03 85 Stockholm MOl'PART Trollhättans Stad, Upphandlingsavdelni.ngen 461 83 T:tollhättan SAKEN ling, förkortad LOU J)Ol.VISLUT skadeavgift enligt LOD och bestämmer avgiften till 36 000 lo:. KONKURRENSVERKET 2013 -06- 1 1 Avd .l'Snr. ·"•'•"· Onr l)ok.Xd2IOl:27 Besölrs�dr.ess l3ox 53197 Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 03 l � 732 70 00 031 - 71 l 78 59 E-post forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ExpeoWonstid måndag- fredag 06;00-l 6:00 400 15 Göteborg Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan om upphandlings­ Postadres.s ".JU,.2C'.3 16:23 Fcrval:nings'a.::en GBG NR. 4281 S. 3 Sida. 2 4631-13 E FÖRVMrTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning I BAKGRUNO DOlVI Förvaltningsrätten i Göteborg har den 2 november 2012 i mål nr 12256-12 avslagit Mov.ic AB:s ansökan om att avtalet den 16 oktober 2012 mellan Trollhättans Stad och Enera International AB ska förklaras ogiltigt. För­ valtningsrätten konstaterade i domen att Trollhättans Stad tecknat avtal i strid med bestämmelserna om avtalsspatr men att Mowic AB inte visat att bolaget till följd av stadens förfarande lidit skada eller i vatt fäll rlsketade att lida skada. Fö:rvaltningsrättens dom har den 4 mars 2013 vunnit laga kraft. YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att forvaltnin.gsrättenjäm.likt 17 kap. 1 § 1 LOU beslutar att Trollhättans Stad ska betala 36 000 la i upphandlingsskadeav­ gift. Som skäl för ansökan anförs i huvudsak följande. Förvaltningsrätten i Göteborg hat fastställt att avtalet mellan Trollhättans Stad och Enera Inter­ national AB får: bestå) trots art det har slutits i strid med bestrunmelsema . omavtalsspärriLOD.StadenharmedgettattdenkändetillattMowic lämnat in ansökan om överprövning till förvaltningsrätten, inte endast att bolaget avsåg att göra det, i rätt tid. Det framgår direkt av ordalydelsen i den al'tuella bestämmelsen om upphandlingsskadeavgift i 17 kap, 1 § 1 LOU att grunden för att besluta om upphandlingsskadea-vgift fu: den la­ gakraftvunna domen i målet angående överptövning av det ingångna avta­ lets giltighet. I förevarande mål om upphandlingsskadeavgift finns alltså ingen möjlighet att ompröva huruvida avtalet ingåtts i strid med bestäm� melsema om avtalsspärr. Beräkningen av avtalets värde ska ske när det är fråga om en upphandling som inte omfattas av lagens direktivstyrda be� stänunelser. Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet, Det aktuella ramavtalet gäller i två år. Därut­ över hax staden en option att förlänga avtalet i 12 månader. Staden avser att 11..;UN. 2013 16:23 FÖRVAL'l'NINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 D01Vl S. 4 4631-13 E inledningsvis köpa ca 50 GPS-enheter med tillhörande system/tjänster och därefter vid behov köpa ytterligare enheter under ramavtalets löptid. I pris­ bilaganhru;prisetberäknatsutifrånSo+10+10enhetersamtettengångspris för service a-v dessa under ramavtalets inledande två år. Det utvät'derade 1;,dset i Ene,:as anbud uppgick till 336 780 ln. Eftersom. det vid beräkningen av avtalets värde ska inräknas värdet på optionen kan det totala kontrak1s- . värdet i förevarande fall ber&knas uppgå till 470 170 kt exklusive mervär­ desskatt (336 780 + 102 960 + 30 430). Värdet på optionen har beräknats utifrån ett års fäst pris för service av samtliga GPS-enheter samt ett års förväntade löpande köp av tio stycken nya GFS-enheter. När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på ett avgö:r:ande med innebörd att ett avtal fått bestå trots att det slutits i strid med bestäm­ melserna om avtalsspfu:;i;\ anser Konku rrensverket att som generell princip bör gälla att en avgift om 25 000 kr samt därtill ett tillägg om 0,25 procent avkontraktsvärdetskabeslutas.Videntillämpningavdennaberäknings­ metod bör upphandli:ngsskadeavgiften s01n utgångspunkt avrundat uppgå till 26 000 lo: (470 170 x 0,0025 + 25 000). Därutöver ska det beaktas om det finns nagra fönnildrande eller försvårande ornständigheteX' i det en­ skilda fallet son1 bör inverka på. avgiftens storlok. Staden har slutit avtal på morgonen den 1 6 oktober 2012> trots att MowJ.c dagen dessförinnan infor­ merat staden om att en ansökan om överprövning av upphandlingen lämM nats in till förvaltningsrätten. Avtalet slöts alltså trots att det kommit tiU den upphandlande myndighetens kännedom att en överprövningsprocess hade inletts hos förvaltningsrätten. Syftet ni.ed bestämmelserna om avtals" spärr i LOD är att förhindra att upphandlande myndigheter :medvetet skyn­ dar sig att sluta avtal för att utsläoka möjligheten till överprövning av en upphandling. Mot denna bakgrund måste det faktum att staden, när man ingick avtalet, kände till att upphandlingen i rätt tid blivit överprövad be� traktas som en försvårande omständighet. Sanktionsvärdet för stadens öve1irädelse är därför enligt Konkurrensverkets bedömning högre än en Sida 3 11.JUN.2013 16:24 s. 5 överträdelse av normalgraden. Upphandlingsavgiften bör i detta fall därför höjasmed 10000krochsåledesuppgåtilltotalt36000kr. Trollhättans Stad bestrider Konkwtensverkets yrkanden och hemställer att ansökan om uppha.ndlingsskadeavgift länmas utan bifall. Staden anför bl.a. följande. Staden hade en b,,arbetad rutin med :förvalt.ningsrätten där domstolen meddel ade staden om någon hade begärt överprövning av någon av stadens upphandlingar, Det kan vara svårt att veta om någon ko-.mmer att .begära överprövning ellednte. Staden försökei: ha en bra dialog med alla anbudsgivate för att oklarheter in.te ska uppstå. Volymen för upphandling­ en framgår tydligt i avtalsbilagan som även inkluderar optionen. Det totala ordervärdet inklusive opt{on är 3 3 6 780 kr. Hur Konkurrensverket här kunnat komma fram till deras höga summa framgår inte på ett tydligt sätt Deras uppgifter stöds inte av avtalet eller från utvärderingen av anbuden, Avtalet är begränsat till maximalt 70 st GPS�enheter inklusive service och optioner. Pris för detta fu: totalt 336 780 kr. Om beställningar sker av fler GPS-enheter är detta direktupphändlingar som ligger utanfo:i: avtalet och kan ej ses som optioner. Att det finns en fodängningsmöjlighet i avtalet ska endast ses som en möjlighet om köparen inte hinner att avropa GPS� enheterna under ordinarie avtalsperlod. Det bestrids att det skulle ses som en extra forsvårande omständighet att Mowic informerat staden om att de avså.g a:tt begära öve1pröv11ing och att staden dä(efte:t: teckuat kontrakt. Sta­ dens handläggw:e har följt inarbetade rutiner och kontrollei;at samtliga faxar under morgonen den elfte dagen men utan att finna någon överprov­ ning. De kände inte till att upphandlingen hade blivit överprövad i rätt tid. Tidigare domar där den upphandlande myndigheten ingått avtal trots att ett bolag har begärt överp:r:öV1.1ing har hamnat på 0,3 procent av kontraktsvär• det. Då har det inte funnits några inarbetade rntiner mellan upphandlande myndighet och förvaltningsrätten. I detta fall fanns en väl fungerande rutin. På 20 fu: har detta problem inte uppstått mellan domstol och Trollhättans Stad. Att Konkurrensvexket då. -yrkar på. en avgift på över 10 procent känns I GÖTEBORG · Avdelning 1 M-, 4'101 IP, LV FÖRVALTNINGSRATTEN DOM 11.�UN.2013 16:24 F3'V�l:ningsratten GBG Nt4281 S. 6SidaS fÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 både oskäligt och ognmdat. Taket for en eventuell upphandllngsskadeav­ gift borde vara högst 0)3 procent av kontra.ktsvärdet. Därmed är det fråga om ett ringa fall och någon upphru.idli11gsskadea.vgift ska därmed inte bes­ lutas. DOMSKÄL Förutsättningarför upphandlingsskadeavgift Förvaltningsrätten har i mål nr 12256�12 funnit att det förelåg en förlängd avtalsspfut enligt 16 kap. 8 § LOU när avtalet mellan Trollhättans Stad och EneraIntemationalABtecknadesochattavtaletdänned slutitsistridmed bestämmelserna om a.vtalsspärt. Eftersom förvaltningsdomstolen i ett avgörande som har vunnit laga kraft har fastställt att det aktuella avtalet far bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, fär förvaltningsdomstolen enligt 1 7 kap. 1 § punkien 1 LOU besluta att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift. Enligt l 7 kap. 2 § LOD ska Konkurrensverket hos allmän förvaltnings� domstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphand­ lingsskadeavgift i de fall som anges Vi § punkten 1 . Förvaltningsrätten ska i detta mål inte pröva om det aktuella avtalet teck­ nats i strid med bestämmelserna om avtalsspätr, då det redan är fastslaget i ovan 1,1ä1nnda mål. Förutsättningarna för att besluta om att den Upphand­ lande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift är därmed upp­ fyllda. 4631-13 E 11.cUN.2013 16:24 ll'ÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBOllG Avdelning l Förvaltningsrätten anser att då den överträdelse som Trollhättans Stad hai: begått inte kan anses vara ringa ska staden åläggas att betala en upphand­ lingsskadeavgi:ft. Förvaltnlngsrätten har dänned att fastställa upphand­ lingsskadeavgiftens storlek. Upphandlingsskadeavgilens storlek Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap, 4 § LOD uppgå till rnellan 1 0 000 kr och 1 0 000 000 kr. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. EnHgt 3 kap. 3 § LOU ska värdet av ett kon� trakt uppskattas till det totala belopp som ska betalru: enligt kontraktet och vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Det ro: i målet ostridigt att kontraktsvärdet är ä.t:tninstone 336 780 kt\ frågan är om det finns några options- och fodängningsklausuler och vad de i så fäll är värda. I ramavtalet anges i punkten 1 .4 att rama'Vtalsperioden är ca 2012�1lwOl �2014w10-31 medoption.rorköparenattförlängaavtalettolv månader. Förvaltningsrätten anser inte att det fi:ons skäl att tolka avtalet på annat sätt än Konkurrensverket har gjort, dvs. att Trollhättans Stad har möjlighet att även under en eventuell förlängning av avtalet köpa :in fler GPS-enheter än vad som angetts i den första prisbilagan. Skäl att beräkna kontraktets värde på annat sätt än vad Ko:o.kurrensve:i:ket gjort har enligt förvaltningsrätten inte framkommit. Upphandlingsskadeavgiften ska såle­ des bestämmas till ett belopp inom ramen 10 000 kr � 47 017 kr (470 170 x lO %). Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 5 § LOU särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. l tinga fäll ska någon avgift mte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synner­ liga skäl. Sida6 4631�13 E s. 7 11. JUM. 2013 16:25 Forvalt1i1gsratte� GEG FÖRVALTNJNGSRÅtTEN lGÖTE:SORG DOM Avdelning 1 NR. 428'. (; C Avseende beräkningen av avgiftens storlek framgår bl.a. följande av förar­ betena (prop. 2009/10:180 s. 197 f.). Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsrarnar fastställa avgiftens storlek. Sankt­ ionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande, Ju allvarligare överträdelsen är� desto högre belopp bör avgiften fäst.ställas till, Vid be� V, orda 7 4631-13 E dörnningen av överträdelsens sanktionsvärde bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Ett oklart rärtsläge bör påverka sanktionsvärr det så att överttädelsen anses mh1dte allva.tlig. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av . sanktionsvärdet. Det kan exen1pelvis från den upphandlande myndighetens sida vara fråga om ett upprepat beteende i fråga om att inte faktta avtals­ spänen eller att företa otillåtna direktupphandlingar. Ett sådant upprepat handlande bör ses som en försvårru.1de omständighet. I sällsynta fäll, när överträdelsen får anses ringa, bör det kunna aktualiseras om någon avgift överhuvudtagetskapMöras. Förvaltnings:rätten anser att avgiftens storlek bör bestämmas utifrån en hel­ hetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall. Den nu aktuella överträdelsen består i en överträdelse av bestänunelserna om avtalsspärr. Av handlingarna i målet framgår att Trollhättans Stad under de:o sista dagen för att lfu:o.na in ansökan om överprövning erhöll en kopia på ansökan om överprövning från bolaget so:m de sänt till förvaltoingsrät­ ten, Även om Txollhättans Stad inte fatt någon underrättelse från domsto­ len om att denna komm-1t in anser förvaltnings:ditten att det faktum att star den känttill att bolaget avsåg att ansöka om överprövning inom tiden för avtalsspärren är en försvårande omständighet som talar för ett högt sankt­ km.svärde. Det kan varken av lagtext eller förarbeten läsas ut att det finns stöd för att tillämpa en presumtion för att bestämma sa:nktionsvärdet till en viss procentandel av kontraktsvärdet. Konkurrensverkets berälmb.lgsgrun­ der framstår emellertid i det aktuella fallet som väl avvägda och innebät: inte en oproportionerligt bog avgift, Förvaltningsrätten anser inte att det .. NR.4281 S.9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖrrEBORG Avdelning 1 DOM Sida 8 463 l-13 E har framkonunit :några förmildrande omständigheter som medför skäl att sätta ned eller helt efterge avgiften. Sammanfattningsvis anser förvalt" nings:rätten att förutsättningarna för att påföra Trollhättat1s Stad en upp­ handlingsskadeavgift på 36 000 kr är uppfyllda. Konkurrensverkets ansö­ kan ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR) se bilaga 1 (DV 3 l 09/lB LöU) �'-,tC Kristina Jarnevall Rådman Föredragande har varit Isa Blom. 11.,;UN.2013 16:25 il& It Il� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den. som vill överklaga fö.tv�tningsriittens Z, det beslut som överlcl.agas ro.ed 1.1ppgift om förv,;Jtni.o.gstiittens .nattu:1., beslut �ka sktlva till Katuraw:ätteu i Goteborg. SkriveJsen ska dock släckas eller lämrui.s till fötvaltnit,.gsrätte.n, Ö?-erklagandet ska ha. koxrun.it in tiJ1 föxvaltrringsrät.terr inom tre-v-eckor från den dag då kla.gw.den fick dd -av beslutet. Tidel). 5. . den :.i'.ndtlng av föliTaltniogstättens beslut förÖvi:r�=ndetföto.€feutl.igpartrå.köas somklagande:o.villfatillstånd:, emellei.tid frän det1 chg beslutet tneddelad�. O;t;u sista dagen för övet.klagro;det .infal!er på lö:t&i.g, $ö:0.dag ellet helgdag-, midsom..trui.tafto� julafton eller nyarsaft:on räcker de.t att skrivelsen kommet in nästa va.r&tg. Föx at1; �tt överklagand� ska kunna tas upp i kmnrnattättro fordt2.S attp:c:övnio.gstillstå.nd m.eddehs. Mtnma.trittenliimna:i: pröv,:iingstillsrånd. om det fu: av vikt for ledn.h-ig av :tätt.,tillimpning�n. :i,tt övet.khtgi:i,udet ptövas,ru:tledntug förekommer till iiud.tlng i det slut vactill. föxviltningsriitten ko:mm:it elle:t det ann� 6.ons-,ynne:tl.iga skhlattprÖ\Taö-vetkl.agandet Om. p:tövn:iugstillståud inte meddefas srat förvaltcingsrätte:o.sbeslutfastDetitdärföt 'i1iktigt att det klart och tydligt framgru: a-v överklagandet till kru:a1n.aträtten varfÖ;I; man anset att pröv.u.ingstillsm1.d bör m.eddclas. Skrivelsen ro.ed ö�erklagande skå in:o.eh'1l.h 6. de bevis som lrutg2.D.dcn vill itbexopa och vad h:m/hon. vill sfytb med vll.tje särskilt bev;is, Skri,;relsen ska vara unde:rteck.ru.d il.V kla�nde:a elle;t; ha.o.s o:to.hwi Adtessen till fö.tnltniugsrätten fråmgfu: avbeslutet Om. lcla.i:,o,i.nde.n aulitat omhud ska d.eMe sända in follm.iliioriginalsamtu:ppgflsittnamn, adress och telefoi:u:iutotne.t. Oro. någon pe:rso:ix- elle.r adtessuppgift andras, ska Ni utan dtöjs.i::oål au.tciila ändringen till kam.tuattätten.. I .tnål o:to. öv-erp.tövnrog enligt lagen (2007:109t) om. offe:o.tlig upphmdling ellc-t Jågell.(2007:1092)OiD.11ppb.l111dli.ng-11'.0ffi om.cl.dena vatten, enexgi, ttanspo.tte:t och po:s1tj. mster.faxii:vta.1sluta.sinnantidenföt ö"V"etl:kgande a\l' rättens dom elle:t beslo.t ha;t löpt ut. I de flesta faJl f'ar avtal slutas nät tio dagar hat gått från det att ;ditteo. avgjort tnilci: elkt upphävt ett inte,rlm-istiskt beslut r vissa fall fär avtal slutas omedelbart. Ett övetklag.i.;:1de av :di.tte,:.i,s a:vgörande får inte provas std:a.n llvt.al h� slutits. Fullständig infon.nation fums i 1 6 kapitlet i de ovan angiV'tla lagarna. Behosret Ni fler trpplysninga.r orn hut man. öved yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och i elefonnuxnrne.t till arbetsphtsen och t:ventueU ',U')j}ru). plat$ dii); klaganden kan nås för: delgivning lämnas om d<::ssa nppgfftci: inte tidigare uppgetts i mfilct. Otn någon person.- eUe..t adressuppgift :iodtas är det viktigt att �runälan snarast görs till kamtnaniitten, 3. 4. rruilau.tomet samt dagen. föt: beslutet, de $käl som klagru:i.den ange:t till stöd fö:t begli.rau om p:i:övcingstillstaud,