LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredragande Christina Röclmer SÖKANDE OF Bygg Kommanditbolag, 994000-0608 Box 3133 903 04 Umeå Ombud: Advokat Erik von Alm Advokaterna von Alm AB Herrgårdsvägen 6 915 32 Robertsfors MOTPART Umeå universitet, 202100-2874 Samverkanshuset 901 87 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Umeå universitet (UmU) har infordrat anbud avseende nybyggnad av gäst­ forskarbostäder (Lars Färgares gård, dnr 242-3981-08) och beslutat att anta det anbud som lämnats av Skanska AB. - Vid upphandlingen har använts förenklat förfarande. OF Bygg Kommanditbolag (bolaget) yrkar i länsrätten i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Skanska AB utesluts vid anbudsprövningens kvalificeringsfas och att UmU därefter gör en ny utvärdering av anbuden. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. UmU bestrider bifall till bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 30 december 2008 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Sida 1 (8) DOM Mål nr 2274-08 E Kansli 2 2009 -02- 2 6 Meddelad i Umeå r�j1 , 6E2009 -02- 2 7 Dok.Id 41958 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 E-post: Telefax 090-13 75 88 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 2274-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fal­ lande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upp­ handling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. (15 kap. 16 § LOU) Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. (12 kap. 1 § andra stycket LOU) Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 2274-08 E Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. (16 kap. 2 § första stycket LOU) UmU:s förfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. AFB.31 Anbuds/orm och innehåll Anbud ska avges skriftligt och i sin helhet vara författat på svenska språket och uppställt enligt bifogat formulär till anbud. I anbudet ska anges den ersättning i ett för allt som anbudsgivare betingar sig för entreprenadens utförande enligt förfrågningsunderlaget med risk att anbudet annars ej tas upp till prövning. Anbudsformuläret ska vara kom­ plett ifyllt. Om anbudsgivare till anbud fogar reservation ska denna vara prissatt. AFB.5 Anbudsprövning Icke prissatta reservationer kommer vid anbudsprövning att prissättas av beställaren. Beställaren förbehåller sig fri prövningsrätt samt rätt att förkasta samtliga anbud. AFB.52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud Det mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till samtliga omständigheter ska antas. Följande omständigheter kommer att tillmätas betydelse vid anbudspröv­ nmgen: - Pris - Energiförbrukning under brukstiden - Färdigställandetid, kapacitet - Referensobjekt I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOM 2274-08 E - Kvalitetssystem och miljöledningssystem - Hur företagets produkter stämmer överens med Beställarens krav och önskemål Utvärderingskriterierna kompletterades den 3 november 2008 med vikt­ ning, se bilaga 1. Av UmU:s tilldelningsbeslut inklusive bilagor framgår bl.a. att nio anbud hade inkommit vid anbudstidens utgång. I utvärderingsprotokoll (se bilaga 2.) redovisas poängsättningen av anbuden. Parternas anföranden Bolaget anför bl.a. följande. !första handhar UmU brutit mot LOU genom att Skanskas anbud tagits med till tilldelningsprövning och därefter också antagits. Den i målet aktuella entreprenaden omfattar allt arbete och alla tjänster till en fullt färdig funktionsprovad och fungerande produkt. Ersätt­ ningsformen är fast pris utan indexreglering. I anbudet ska anges den er­ sättning i ett för allt som anbudsgivare betingar sig för entreprenadens ut­ förande enligt förfrågningsunderlaget med risk att anbudet annars ej tas upp till prövning. Detta kan också utläsas av den svarsmall som ska vara ifylld för att anbudet inte ska förkastas. I förfrågningsunderlaget anges vi­ dare att icke prissatta reservationer kommer att prissättas av beställaren. Av Skanskas anbud framgår att anbudssumman är förenad med en förut­ sättning, innefattande att avvikelse från 80 kubikmeter bergschakt ska re­ gleras mot verklig mängd. Eftersom den verkliga mängden inte är känd förrän i efterhand kan Skanskas pris inte på ett rättvisande sätt jämföras med övriga anbud. Skanskas anbud avviker härmed från upphandlingsför­ utsättningarna på ett sätt som inte medger nollställning. Anbudets giltighet vilar på förutsättningen att om den verkliga mängden bergschakt överstiger 80 kubikmeter ska den överstigande mängden regleras särskilt. Genom att vid kvalificeringsprövningen inte förkasta Skanskas anbud har UmU åsido­ satt likabehandlingsprincipen och därmed brutit mot det krav på affärsmäs- I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 2274-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN sighet som följer av LOU. Bristen är av sådant slag att den kan rättas till utan att upphandlingen behöver göras om. Vidare har Skanska - i strid mot vad som uppställts som krav på anbudets utformning - inte fyllt i anbuds­ formuläret, vilket ska vara komplett ifyllt. - UmU har förbehållit sig rätten att prissätta icke prissatta reservationer. Upphandlingsreglerna är tvingande och kan inte sättas ur spel genom förbehåll i förfrågningsunderlaget eller genom överenskommelser med leverantörerna. UmU:s förbehåll är därför utan verkan. - Det bör nämnas att det anbud som bolaget lämnat, i enlighet med vad som föUer av upphandlingsförutsättningarna, innefattar en obe­ stämd mängd bergschakt. Det är inte tillåtet för en upphandlande myndig­ het att ändra innehållet i lämnade anbud. Genom att belasta övriga anbud med ett av UmU uppskattat värde för 80 kubikmeter bergschakt har lika­ behandlingsprincipen åsidosatts. Även om det i sig inte skulle vara tillåtet ska dock anmärkas att UmU inte har värderat risken för att mängden berg­ schakt kan överstiga 80 kubikmeter, vilket rimligen skulle ha belastat Skanskas anbud med ett okänt belopp. - Bolaget anför i andra hand att UmU brutit mot LOU på följande grunder. Av förfrågningsunderlaget framgår att icke prissatta reservationer vid anbudsprövning kommer att prissättas av beställaren och att beställaren förbehåller sig fri prövningsrätt samt rätt att förkasta samtliga anbud. Det är inte tillåtet för en upphandlan­ de myndighet att materiellt fylla ut anbuden. En sådan upphandlingsförut­ sättning strider mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Beträffande förbehållet om fri prövningsrätt strider det mot principen om transparens. - Av förfrågningsunderlaget framgår ett antal tilldelningskriterier som ska läggas till grund för det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur värde­ ringen av de olika kriterierna ska gå till. Den informationen lämnas först i samband med tilldelningsbeslutet. Genom att UmU inte i förfrågningsun­ derlaget redovisar hur de olika tilldelningskriterierna kommer att värderas strider upphandlingen mot principen om transparens och därmed mot LOU. EG-domstolen uttalar i mål C-532/06 att anbudsgivare, när de utformar Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 2274-08 E I VÄSTERBOTTENS LÄN sina anbud, ska ha unden-ättats om samtliga de uppgifter som den upphand­ lande enheten kommer att beakta vid fastställandet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och deras vikt i förhållande till varandra. En upphand­ lande enhet kan således inte i efterhand fastställa kompletterande kriterier. Detta följer av grundläggande EG-rättsliga principer om likabehandling och transparens. Anbudsgivare ska behandlas lika under hela förfarandet. Det innebär att den upphandlande myndigheten ska informera om de krite­ rier och villkor som aktualiseras i samband med vmje upphandling. - Bo­ laget har lidit eller riskerar att lida skada till följd av att UmU brutit mot LOU på ovan angivet sätt. UmU anför bl.a. följande. Beträffande utvärderingen av Skanskas anbud har UmU, i syfte att jämställa anbudet med de övriga, beräknat värdet av reservationen till 80 000 kr. Värderingen är gjord utifrån marknadsmässigt pris, med stöd av vad som i förfrågningsunderlaget anges om beställarens rätt att prissätta icke prissatta reservationer. Trots detta tillägg har Skanska, efter utvärdering av samtliga anbud, inkommit med det förmånligaste an­ budet. - Det bör noteras att inget av de anbud som inkommit är ifyllt exakt enligt de anvisningar som angetts i anbudsformuläret. Bolaget har valt att under den avvikande rubriken Fö1iydliganden göra undantag för "normala bygghen-ekostnader" och kostnader för hantering av eventuellt miljöfarligt avfall. Därtill har bolaget angett att mellanbjälklag utförs av prefabricerad betong i stället för trä vilket avviker från förfrågningsunderlagets system­ beskrivning hus AMA-kod 27F där det anges att utförandet ska vara trä­ bjälklag. Nämnda avvikelser till trots har UmU gjort bedömningen att an­ budsformulären varit komplett ifyllda, dvs. inte i avsaknad av någon vä­ sentlig del eller egenskap. En rättvis utvärdering har kunnat utföras. Skulle länsrätten finna att så ej varit fallet bör noteras att samtliga anbud avviker från angivna krav. - De i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskri­ terierna med viktning syftar till att identifiera det förmånligaste anbudet. Av transparens- och likabehandlingsprinciperna följer att en leverantör ska Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 2274-08 E kunna förutse mot vilka kriterier anbudet kommer att utvärderas och vilken vikt kriterierna tillmäts. Den vid utvärderingen använda betygsskalan framgår, i enlighet med gällande lagkrav, av utvärderingshandlingen. Däri kan, utifrån transparens- och likabehandlingsprinciperna, exempelvis note­ ras ifrågavarande betygssteg samt att samma betygsskala används genom­ gående. Upphandlingen strider inte mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering, proportionalitet, förutsägbarhet och transparens. En helhetsbedömning utvisar att kravet på affärsmässighet inte har frångåtts vid upphandlingen. Länsrättens bedömning Bolaget har gj011 gällande att det föreligger brister i förfrågningsunderla­ get. Länsrätten finner emelle1iid inte att det är fråga om sådana brister som kan ha påverkat anbudsgivarnas möjligheter att utforma konkmTenskraftiga anbud. I de1ma del är det därför inte visat att UmU åsidosatt bestämmelser­ na i LOU. Bolaget har vidare gj01i gällande att det vinnande anbudet, anbudet från Skanska, avviker från upphandlingsförutsättningama på ett sätt som inte medger nollställning varför anbudet rätteligen inte skulle ha utvärderats. Länsrätten noterar att det i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare i anbudet ska ange den ersättning i ett för allt som denne betingar sig för entreprenadens utförande. I förfrågningsunderlaget anges även att om an­ budsgivare lämnar reservation ska den vara prissatt. - Skanska anger i sitt anbud att 80 kubikmeter bergschakt ingår i anbudssumman och att re­ glering utförs mot verklig mängd. Skanska har därför lämnat en reserva­ tion. Den reservation som Skanska lämnat är inte prissatt och låter sig dessutom svårligen värderas i förväg eftersom faktisk mängd bergschakt inte är känd förrän i efterhand. Reservationen medför att Skanska vid pris­ sättningen av anbudet inte behövt kalkylera med en okänd mängd tillkom- I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 2274-08 E mande bergschakt. Det är enligt länsrättens mening därför fråga om en sådan otillåten reservation som medför att anbudet rätteligen inte borde ha utvärderats. UmU har genom att utvärdera anbudet från Skanska åsidosatt den gemenskapsrättsliga principen om likabehandling och därmed också mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. Då länsrätten funnit att upphandlingen strider mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU uppkommer frågan om UmU:s agerande medfö1i att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. UmU har antagit en anbudsgivare som lämnat en otillåten reservation. Bolagets anbud kom på andra plats vid UmU:s anbudsutvärdering och skulle, utifrån en jämförelse av den tidigare gjorda utvärderingen, ha antagits om Skanskas anbud hade uteslutits från utvärdering. Bolaget har därför lidit skada till följd av UmU:s agerande. Som en konsekvens av detta finns grnnd för att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Länsrätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Med hänsyn till att den i målet aktuella felaktigheten hänför sig till prövningen av anbuden filmer länsrätten det tillräckligt att prövningen av samtliga anbud görs om. DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts genom ny prövning av anbuden. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 3 (Dv·3109/lc) (; I VÄSTERBOTTENS LÄN 2008 Dec 30 2:36 ADVOKATERNA von AHN ANBUDSFÖRFRÅGAN UMEÅ UNIVERSITET 2008-11-03 Dnr: 242-3981-08 NYBYGGNAD AV GÄSTFORSKARBOSTÄDER Umeå universitet Inbjuder Er att lämna anbud p� rubricerad upphandling i enlighet med detta dokument och nedansd\ende bilagor. Nytt i denna publicering är att samtliga utvärderingskriterier är kompletterade med viktning. *Pris viktat 70 % *Energiförbrukning under brukstiden vikat 10 % * Färdigställandetid, kapacitet viktat 7 % * Referensobjekt viktat 6 % * Kvalitetssystem och miljöledningssystem viktat 4 % * Hur företagets produkter stämmer överens med Beställarens krav och önskemål viktat 3 % I övrigt är underlaget inte ändrat. Omfattning Alternativt enligt bifogad anbudsspecifikation. Anbudsmärkning och adressering Anbudet ska vara skriftligt, undertecknat av behörig person, märkt enligt nedanst�ende och lämnas i slutet kuvert: 242-3981-08 Nybyggnad av gästforskarbostäder Anbudet sändes till: Ume� universitet Umeå universitet Samverl