FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-03-25 Meddelad i Uppsala Mål nr 483-11 och 842-11 Enhet 1 Sida 1 (12) SÖKANDE Markitekten AB, 556477-3405 Österängsgatan 6 B 753 28 Uppsala MOTPART Uppsala kommun, Kommunledningskontoret Upphandling 753 75 Uppsala KONKURRENSVERKET,. SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansölmingarna. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 31 januari 2011 och den 18 februari 2011 upphör härigenom att gälla. Avd Dnr Doss 20U -03- 2 8 1 Aktbil Dok.Id 28706 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 483-11 och 842-11 2011-03-25 BAKGRUND Kormnunledningskontoret i Uppsala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende ramavtal för ingenjörstjänster anläggningsarbe­ ten, objektnummer 10-076. Kommunen meddelade i tilldelningsbeslut den 21 januari 2011 att kontraki tilldelas WSP Sverige AB, Bergsäker AB, Bjerking AB, Atkins Sverige AB, Ramböll Sverige AB och Karavan ark:i­ tekiur & landskap AB. Kommunen har även genomfört en upphandling avseende ramavtal för ingenjörstjänster mark/väg, objektnummer 10-077. Kommunen meddelade i tilldelningsbeslut den 3 februari 2011 att kontrakt tilldelas Bergsäker AB, Bjerldng AB, Ramböll Sverige AB, BGC - trafik.konsult, WSP Sverige AB samt Miljö- och projektbyrån i Mälardalen AB. Förvaltningsrätten har genom interimistiska beslut den 31 januari 2011 och den 18 februari 2011 förordnat att upphandlingarna inte får avslutas im1an förvaltningsrätten beslutat något annat. YRKANDEN Markitekten AB (bolaget) begär överprövning av kommunens upphand­ lingar och yrkar i första hand att upphandlingarna ska göras om och i andra hand att rätten förordnar om annan lämplig rättelse. Kormnunen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER M.M. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Det är uppenbart att bo­ laget lider skada av att inte ha tilldelats ramavtal eller att bolaget riskerar att lida skada därav. I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 483-11 och 842-11 2011-03-25 Förnyad konkurrensutsättning K.ommm1ens förfrågningsunderlag ger inte klart besked huruvida kommu­ nen enbart avser att avropa enligt reglerna om förnyad konkurrensutsätt­ ning eller om man kommer att använda en kombination av rangordning och förnyad konkunensutsättning. Kraven för öppenhet och transparens är enligt LOU inte uppfyllda. Kommunen förbehåller sig fri prövningsrätt i fråga om när man ska avropa i rangordning till löpande räkning enligt pri-• ser angivna i anbuden eller när man kommer att använda förnyad konkur­ rensutsättning. Tilldelningslaiterierna i ramavtalet avser bl.a.a-priser som inte kan utvärderas på nytt. Under rnbriken förnyad konkunensutsättning beskrivs att man vid en sådan kan komma att laborera med uppdragsspeci­ fika förutsättningar, vilket definieras som fast pris, kvalitet, tillgänglighet, leveranstid, tidpunkt för leverans, genomförandetid, inställelsetid, kapaci­ tet, san1arbetsförmåga, miljökrav samt krav på viss typ av kunskap, erfa­ renhet och referenser. Kommunen ställer härigenom upp helt nya tilldel­ ningskriterier än dem som angivits för och använts vid utvärderingen av hela ramavtalet, vilket strider mot LOU. Ej relevanta prisuppgifler Av anbudsinbjudan samt en komplettering framgår att utvärdering av an­ bud kommer att ske enligt kriterierna lägsta pris och kommer att beräknas genom etta-pris för uppdragsledare x 40 timmar, handläggare x 80 timmar och biträdande handläggare x 80 timmar. Både WSP Sverige AB och Bjer­ king AB, som har tilldelats kontrakt, har offererat biträdande handläggare med en krona per timma, vilket är påfallande lågt. Det finns inget krav som tvingar antagen leverantör att tillhandahålla just biträdande handläggare. Så länge det bara fim1s personella resurser kommer således anbudsgivare som har offererat biträdande handläggare för den symboliska ersättningen en krona per timma vid avrop kunna bemmma projekten och på så vis ta ut ett betydligt högre m·vode. Bolaget är inte obekant med strategisk prissätt­ ning. Rimligtvis bör dock krävas att det i ramavtalet löpande kommer att I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 483- 11 och 842- 11 I UPPSALA 2011-03-25 utföras arbete som fördelar sig procentuellt i huvudsak i enlighet med den fördelning med 20 procent vikt på uppdragsledare och 40 procent vikt var­ dera på handläggare respektive biträdande handläggare. Genom att det inte finns några som helst mekanismer i ramavtalet som tvingar ramavtalsleve­ rantörerna att tillhandahålla biträdande handläggare och inte heller någon koppling till den procentuella viktning som kommunen gjort har prissätt­ ning av biträdande handläggare kommit att bli utan alla relevans för den tjänst som kommer att utföras. Oproportionerligt betungande kontraktsvillkor Kommunen har även använt sig av flera opropmiionerligt betungande kon­ trakisvillkor. Bolaget har uppmärksammat ett antal kommersiella villkor som skiljer sig markant från vad beställare och konsulttjänster i motsva­ rande ställning som kommunen normalt sett begär och får igenom. Det lägger en opropmiionerligt börda på anbudsgivare. Bolaget lider i likhet med alla anbudsgivare skada av att kommunen uppställt villkor i strid med propo1iionalitetsprincipen på så sätt att för det fall villkoren i stället varit väl avvägda hade bolaget inte nödgats ta höjd i sitt anbud. Tolkningsföreträde Det är en sedvanlig regel att ha en rangordning mellan olika kontrakts­ handlingar i händelse att det föreligger motsidiga uppgifter i kontrakts­ handlingarna, vilket också återfinns i ABK 09. Kommunen har emellertid lagt in en formulering som saknar motstycke i andra upphandlingar av lik­ nande tjänster, där man förbehåller sig rätten till tolkningsföreträde i de fall handlingarna inte ger ett entydigt svar. Kollektivavtalsbundenhet Kommunen har ställt krav på att en ramavtalsleverantör inte får vidta åt­ gärd som kan antas åsidosätta kollekiivavtal för arbetet. Även om kommu- DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 483-11 och 842-11 I UPPSALA 2011-03-·25 nen inte uttryckligen kräver att leverantören måste ha ett kollektivavtal blir effekten av den ifrågavarande bestämmelsen densamma. Rangordning Tiden för varje uppdrag ska bestämmas vid avrop. Beställaren kan komma att välja ramavtalsleverantör med hänsyn till möjligheterna för denne att ställa upp med kort varsel. Kommunen har därigenom, genom att föra in en ytterligare förntsättning att beställaren kan komma att välja leverantör med hänsyn till dennes möjlighet att ställa upp med kort varsel, frångått rang-• ordningen. Vidsträckt hävningsgrund Enligt punkt åtta i förfrågningsunderlaget anges att om en ramavtalsleve­ rantör bryter mot någonting som räknas upp i de bestämmelserna som be­ tecknats som avvikelse från ABK. 09 utgör detta hävningsgrnnd. Det talas inte om väsentligt kontraktsbrott och inte heller fim1s det någon sedvanlig skyldighet för den part som påstår sig vara utsatt för kontraktsbrott att uppmana den felande parten att först vidta rättelse eller motsvarande. Förbehåll om äganderätt Det är i högsta grad sedvanligt att det för arkitektupphandlingar följer en mer eller mindre omfattande nyttjanderätt till handlingarna, så att beställa­ ren inte i onödan låses i sitt framtida nyttjande av handlingarna. Kommu­ nen har dock inte nöjt sig med det utan skrivit in att man ska ha äganderätt till originalhandlingarna. Kravet är närmast obegripligt mot bakgrund av att kmmnunen dessutom förbehåller sig full nyttjanderätt till resultatet av uppdraget. Genom att beställaren tillsluiver sig äganderätten medför det dock att kommunen exempelvis kan mångfaldiga samtliga arkitektritningar som produceras i projektet och sälja dem vidare till tredjeman Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 483-11 och 842-11 I UPPSALA 2011--03-25 Kommunen anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att kormnunen anger förnyad konkurrensutsättning som metod för tilldelning av kontrakt. Förfrågningsunderlaget ger inte kommunen någon valfrihet i fråga om vilken modell som ska användas vid tilldelning av kontrakt och uppfyller därmed kraven på likabehandling och transparens. Vid de förny­ ade anbudsgivningarna ska de villkor gälla som framgår av ramavtalet. Dessa villkor får i och för sig kompletteras med andra villkor, dock under förutsättning att dessa andra villkor angetts redan i förfrågningsunderlaget. Kommunen anser att anbudsgivarna redan på upphandlingsstadiet kunnat bilda sig en välgrundad uppfattning om vilka slags behov den upphandlan­ de myndigheten kan komma att vilja tillgodose genom en förnyad konkur­ rensutsättning och vilka villkor som då kommer att gälla. Lägsta pris kommer att antas. Såsom förfrågningsunderlaget och anbuds­ formuläret är utfomiade fim1s det enligt kommunens mening inte något hinder att ange att ett mycket lågt pris. Kommunen bestrider påståendet om att kontraktsvillkoren är oprop01iionerligt betungande i sak. För att rätten ska kunna besluta om att upphandlingen ska göras om eller rättas krävs att den leverantör som ansökt om överprövning lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen är av den uppfattningen att bolaget i förevarande fall vare sig lider eller riskerar att lida skada eftersom skälet till att bolagets anbud inte antogs var att man inte hade lägsta pris. Detta skäl sakar helt samband med fråga om de av bolaget påstått oproportionerligt betungande kommersiella villkor i förfrågningsunderlaget som bolaget för övrigt upp­ fyllde. Bolaget har således kumiat delta i upphandlingen på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt. DOMSKÄL TiUämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 483-11 och 842-11 I UPPSALA 2011-03-25 upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkälmande och propmiionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fåx avslutas först sedan rättelse gjo1is. I 5 kap. 2 § LOU anges att kontrakt som grundar sig på ett ramavtal med flera leverantörer ska tilldelas enligt 5 kap. 6 eller 7 §. Enligt 5 kap. 6 § LOU får, om ramavtal ingåtts med flera leverantörer, till­ delning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att länma anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har länmat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. I 5 kap. 7 § första stycket LOU sägs att om ramavtal ingåtts med flera leve­ rantörer och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska paiiema in­ bjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ram­ avtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Utredningen i målet I anbudsinbjudan anges bl.a. följande. 5. Omfattning Ramavtal förutsättes tecknas med minst tre och högst sex leverantörer per fackområde. Specifika uppdrag kommer under avtalstiden att tilldelas ge­ nom s.k. förnyad konkurrensutsättning. 5.2 Tilldelning av avtal Anbuden anges vid tilldelningen i löpnummerordning per fackområde. Lägst löpnummer har det anbud som vid anbudsvärderingen ansetts som mest fördelaktigt. Vid avrop/kontraktstilldelning av ett specifikt uppdrag, kommer alla antagna leverantörer per fackområde at skriftligen tillfrågas genom en förnyad konkunensutsättning. Utifrån angivna förutsättningar tilldelas den leverantör som är bäst ett kontrakt. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 483-11 och 842-11 I UPPSALA 2011-03-25 5.3 Förnyad konkurrensutsättning Vid förnyad konkurrensutsättning kan, utifrån en tidplan och en k01ifattad beskrivning av uppdraget samt andra uppdragsspecifika förutsättningar, anbud infordras. Sådana förutsättningar kan vara, fast pris, kvalitet, till­ gänglighet, leveranstid, tidpunkt för leverans, genomförandetid, inställelse­ tid, kapacitet, samarbetsförmåga, miljökrav samt krav på viss typ av kun­ skap, erfarenhet och referenser för den namngivna personal som ska arbeta med uppdraget. 29. Prövning av anbud Inkomna anbud kommer att granskas i tre steg; 1. Kvalificering av anbud, 2. Utvärdering av anbud, 3. Kvalificering av anbudsgivare. Vid utvärderingen baseras kostnadsberäkningen på ett antaget konsultupp­ drag omfattande 200 timmar. Observera att anbudsgivaren ska ange pris för samtliga nivåer på handläggare - även om anbudslämnaren är ett en­ mansföretag. 31. Utvärderingskriterier Anbud med lägsta pris kommer att antas. FörvaH:ningsirättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om ko1mnunen brutit mot någon bestämmelse eller princip i LOU och om dessa eventuella brott föranleder att upphandlingen ska rättas alternativt göras om. För ingripande från för­ valtningsrättens sida krävs vidare att bolaget har, eller i vali fall riskerat, att lida skada till följd av förfarandet. Beträffande ramavtal uttalas i förarbetena till LOU bl.a. följande. Eri viktig utgångspunkt inför ett upphandlingsförfarande är att den upphandlande myndigheten tar ställning till om upphandlingen lämpligen bör genomföras genom att använda ramavtal och - om ramavtal väljs - hur upphandlingen ska utfo1mas så att konkurrensen inte påverkas negativt. Ett ramavtal kan antingen im1ehålla fullständiga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet eller inte göra det. I det senare fallet ska leverantörerna bju­ das in för att på nytt lämna anbud på grundval av de villkor som anges i ramavtalet. Från ett leverantörsperspektiv är det viktigt med ett visst mått av förutsägbarhet så att leverantörer som är paiier i ramavtal kan uppskatta Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 483-11 och 842-11 2011-03-25 och planera hur stora resurser som måste avsättas till ett visst ramavtal. Ett krav på ramavtalets innehåll bör därför införas i den meningen att ett ram­ avtal som im1ehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller aiman fördelningsnyckel som säkrai· att tilldelningen sker på ett objektivt sätt (prop. 2006/07:128 s. 173 ff.). Principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens och prop01iionalitet gäller vid all upphandling, således även vid upphandling av ramavtal. Kravet på likabehandling innebär bl.a. att tilldelningskriteri­ erna enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myndigheten obe­ gränsad valfrihet och kravet på transparens får anses innebära att en leve­ rantör som tai· del av förfrågningsunderlaget ska få klaii för sig hur tilldel­ ningen av kontrakt enligt ramavtalet kommer att ske. Det är t.ex. av bety­ delse att veta i vilken mån förnyad konkurrensutsättning blir aktuell efter­ som detta är förenat med ytterligare arbete och därmed kostnader. Om det inte är tydligt vad rainavtalet innebär beträffande tilldelningen kan leveran­ törer komma att avstå från att lämna anbud i upphandlingen av ramavtalet. Bolaget har gjort gällande att det är oklaii vilken metod kommunen kom­ mer att tillämpa vid tilldelning av kontrakt. I anbudsinbjudan samt avtals­ villkoren anges uttryckligen att vid avrop/kontraktstilldelning av ett speci­ fikt uppdrag, kommer alla ai1tagna leverai1törer per fackområde att tillfrå­ gas genom en förnyad konkmTensutsättning. Med hänsyn häiiill finner förvaltningsrätten att upphai1dlingen inte strider mot kraven på likabehand­ ling och transpai·ens. Upphandlingen hm· därför i denna del skett på ett öp­ pet och förutsägbaii sätt som förutsätts enligt LOU. Bolaget har vidare gjort gällande att koII11mmen har genom att använda ett utvärderingskriterium, prisuppgift för en konsultkategori, som saknar rele­ vans för den tjfu1st som kommer att utföras har brutit mot LOU. I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 483-11 och 842-11 2011-03-25 Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Principen om transparens medför främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Regeringsrätten har beträffande överprövning av förfrågningsunderlag uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfomiade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref 50). I detta får anses ligga att inte varje brist som en leverantör kan göra gällande i en utvärdering utgör grund för ingripande enligt LOU. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angivit att anbuden kommer att utvärderas baserat på kostnadsberäkningen för ett antaget konsultuppdrag omfattande sammanlagt 200 timmar utifrån pris för tre konsultkategorier, däribland biträdande handläggare. Utformningen av modellen framgår så­ ledes av förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget har varit utformat på så sätt att priser skulle anges för var och en av de tre konsultkategorier­ na och, såsom förfrågningsunderlaget är utformat, har det inte funnits nå­ got hinder mot att lämna ett lågt pris för någon av kategorierna. Bolaget har hävdat att kriteriet, pris för biträdande handläggare, salmar relevans för den tjänst som kommer att utföras eftersom det inte finns något krav på att en antagen leverantör ska tillhandahålla just biträdande handläggare. Fråga är om ett ramavtal där tilldelning av specifika uppdragskontrakt kommer att ske efter förnyad konlumensutsättning. Beroende på de specifika upp­ dragens specifika förutsättningar kommer, enligt förfrågningsunderlaget, krav på bl.a. viss typ av kunskap att ställas vid den förnyade konl<:urrensut-­ sättningen. Mot den bakgrunden kan det inte anses visat att det inte finns I UPPSALA DOM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 483-11 och 842-11 I UPPSALA 2011-03-25 en koppling mellan den av kmmmmen valda modellen för att identifiera den lägsta totalkostnaden och föremålet för upphandlingen. Förfrågnings­ underlag med bilagor är enligt förvaltningsrättens mening tillräckligt tyd­ ligt i detta avseende för att vaije leverantör med utgångspunkt i 1mderlaget ska kurma skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkmTenskraf­ tigt anbud. Bolaget har således haft möjlighet att offerera ett konkurrens­ laaftigt anbud. Det är således inte visat att kravet på affärsmässighet åsido­ satts. Inte heller i övrigt har det visats att förfai·andet strider mot de krav som uppställs i lagen om offentlig upphandling. Bolaget hävdar att kommunen hai· använt sig av oprop01iionerligt betung­ ai1de kontraktsvillkor och har därigenom brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i LOU. Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida de aktu­ ella avtalsvillkoren strider mot propo1iionalitetsprincipen och för att rätten ska besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU hävs, förutom att den upphandlai1de enheten hai· brutit mot LOU, att den leverai1tör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av detta. Propmiionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Den upphandlande myndigheten får alltså inte ställa större krav på leverantören än vad som behövs och vad som får anses vara ända111ålsenligt med den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt sa111band med och stå i propmiion till det behov som ska täckas. Kommur1en bestrider påståendet om att kontraktsvillkoren är opropo1iio­ nerligt betungande. Kommunen är av den uppfattningen att bolaget i före­ varai1de fall vai·ken lider eller riskerai· att lida skada eftersom skälet till att bolagets anbud inte antogs var att man inte hade lägsta pris. Detta skäl sa­ km helt sa111band med fråga om de av bolaget påstått oproportionerligt be­ tungande kommersiella villkor i förfrågningsunderlaget som bolaget för DOM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 483-11 och 842- 11 I UPPSALA 2011-03-25 övrigt uppfyl�de. Bolaget har således kunnat delta i upphandlingarna på ett konekt och i lagen förutsatt sätt. Dessutom har kommunen gjmi gällande att bolaget uppfyller de aktuella avtalsvillkoren. Bolaget har dock hävdat att de på gnmd av de opropmiionerligt betungande avtalsvillkoren har fått nödgats ta höjd i sina anbud. Med ett mer konkurrenskraftigt anbud hade bolaget kunnat hävda sig i konkmTensen och tilldelats kontrakt. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer föremålet för upp­ handlingen och den har vid utformningen av upphandlingen stor frihet. Med hänsyn härtill och mot bakgnmd av vad som har framkommit i målet finner förvaltningsrätten inte visat att de aktuella avtalsvillkoren är så be­ tungande i relation till vad som är föremål för upphandlingen att de kan anses strida mot prop01iionalitetsprincipen. Samtliga anbud som getts in i upphandlingaman har dessutom uppfyllt avtalsvillkoren vilket, med bola­ gets resonemang, har inneburit att samtliga anbudsgivare i upphandlingar­ na är lika missgynnade. Bolaget har därmed inte visat fog för sitt påstående om att bolagets anbud hade kunnat hävda sig bättre i konkmTensen utan de aktuella avtalsvillkoren. Förvaltningsrätten anser därför att bolaget inte har lidit skada eller kan komma att lida skada. Bolagets ansökningar ska därför avslås. rådman Målet har handlagts av Maria Karlsson