LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box 853 39128 Kalmar MOTPART Region Skåne Skånetrafiken 281 83 Hässleholm Ombud: Advokat Herman Sahlin Advokatfirman Lindmark Welinder AB Kungsgatan 2 C 223 50 Lund SAKEN DOM Mål nr 2369-09 E Sida 1 (11) 2009 -05- 1 1 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Länsrätten avslår Bergkvarabuss AB:s yrkande om ingripande enligt LUF. r ��1a" :'.�...�.�.�-�.�� -05- 1 4 I ., 2009 r:.; ; ] Dok.Id 221200 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom,se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I 2009 -05- 1 1 SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 2 2369---09 E YRKANDEN M.M. Skånetrafiken genomför upphandling, med förhandlat förfarande, av buss­ trafik (Trafikupphandling 2008, dnr 185/2008 056) som totalt omfattar fem trafikuppdrag; Helsingborg, Hässleholm, Landskrona, Trelleborg och Ös­ terlen. Bergkvarabuss AB ansöker om överprövning av upphandlingen i de delar som avser trafikuppdrag Helsingborg och trafikuppdrag Hässleholm. Bola­ get yrkar i första hand att länsrätten beslutaJ om rättelse på så vis att de anbudsgivare som lämnat ingen eller negativ kostnad som optionspris för trafikområdena Helsingborg och Hässleholm utesluts från anbudsutvärde­ ring och i andra hand att upphandlingen av dessa områden ska göras om. Länsrätten beslutade den 13 mars 2009 att Skånetrafiken, till dess rätten beslutar annat, inte får avsluta upphandlingen i de delar som avser trafik­ uppdrag Helsingborg och trafikuppdrag Hässleholm. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 1 och 2 §§ LUF framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frå­ gor som sökanden tar upp. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -05- 1 1 Sida 3 2369-09 E lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Parternas argumentation Som grund för sin talan anför Bergkvarabuss i huvudsak följande. Prissättning av Option Kvalitetshöjning En felaktig utvärdering har gjorts då Skånetrafiken beaktat optionspriser som varit negativa eller uppgått till noll kronor. Av förfrågningsunderlaget framgår att en årskostnad för optionen rörande kvalitetshöjning ska anges. Optionspriset kan inte vara negativt. Skulle optionspriset få vara negativt eller noll motverkar det hela syftet med optionen och im1ebär en ren speku­ lation i att den antingen inte utnyttjas av Skånetrafiken eller att anbudsgi­ varen inte föreslagit relevanta kvalitetsförbättringar. Om det ska vara tillå­ tet att ange en negativ kostnad som ett optionspris måste det framgå tydligt av förfrågningsunderlaget. I stället anges tydligt att optionspriset ska avse en kostnad för Skånetrafiken. De anbudsgivare som angett negativ eller ingen kostnad som optionspris ska således uteslutas eftersom de inte upp­ fyllt förfrågningsunderlagets skall-krav rörande prissättning av Option Kvalitetshöjning. En kostnad ska vara debiterbar, varför Bergkvarabuss AB lämnat ett pris på ett öre. Om bolaget hade lämnat ett pris på noll kro­ nor så hade Skånetrafikens utvärderingsmodell inte fungerat. Det finns en ytterst viktig principiell skillnad mellan bolagets anbud och den anbudsgi­ vare som lämnat nollpris eller negativt pris, nämligen att bolagets anbud uppfyller ställda skall-krav och inte står i strid med Skånetrafikens utvärde­ ringsmodell. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -05- 1 1 Det måste starkt ifrågasättas om det är möjligt att utvärdera två optioner och ge dessa poäng när uppdragsgivaren flera gånger poängterat att det inte är säkert att dessa kommer att avropas. Det är inte förenligt med upphand­ lingslagstiftningen att optioner som inte säkert kommer att avropas utvär­ deras, eftersom det innebär att Skånetrafiken upphandlar en sak men delvis utvärderar en annan. Utvärdering av priset i Option Kvalitetshqjning Eftersom en relativ värdering sker av optionen i förhållande till övriga an­ budsgivares optionspriser får optionen ett stort värde. Det kan starkt ifråga­ sättas om en sådan utvärdering är möjlig att göra. Utvärderingsmodellen skulle antagligen inte hålla vid en prövning hos EU-kommissionen då den inte uppfyller kraven på transparens och proportionalitet. Sammanblandning av leverantörskvalijiceringen och utvärderingen Sida 4 2369-09 E Utvärdering av optioner Det är ett skall-krav att uppnå 7,5 poäng i återkommande kvalitetsmätning­ ar. Skånetrafiken nöjer sig dock inte med att konstatera att anbudsgivaren bekräftar att detta skall-krav kommer att uppfyllas, utan försöker på ett sätt som är otydligt utvärdera hur anbudsgivaren ska uppnå skall-krav avseende grundleveransen. Viktning Förfrågningsunderlaget och utvärderingen av anbuden är subjektiv och brister i transparens beträffande viktningen av Grundleveransen samt Op­ tion Kvalitetshöjning och Option Resandeökning. I ett uppdrag där vinst­ marginalerna ligger laing fem procent åsätter Skånetrafiken t.ex. Kvalitet LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -05- 1 1 Sida 5 2369-09 E Grundleverans en viktning på tjugo procent. Kvaliteten i Grundleveransen kan få kan ett utslag med upp till sexton procent vid den totala utvärde­ ringen av anbuden. Det strider i högsta grad mot affärsmässighet när en upphandlande enhet är beredd att betala mer än tio procent högre pris för en tjänst som inte på något sätt avviker avtalsmässigt från motsvarande (jänst som offereras till ett tio procent lägre pris. Informationslämnande Den tillämpade utvärderingsmodellen brister i proportionalitet genom att utvärderingskriteriema beträffande kvaliteten i Grundleveransen utformats så att större krav ställs på leverantören att lämna information än vad som egentligen behövs för att få kontraktet i upphandlingen. Förlängning av anbudstiden Skånetrafiken förlängde anbudstiden i ett sent skede. Tiden för att ställa frågor förlängdes inte i motsvarande mån. Dessutom skickades den sista kompletteringen ut den 9 december, vilket innebar att några frågor kring denna inte kunde ställas av anbudsgivama. Eftersom svaren på frågorna inte bedömdes som tillfyllest hade Bergkvarabuss, liksom säkert fler an­ budsgivare, önskat att ställa kompletterande frågor. Någon tid för detta gavs inte av Skånetrafiken. Skånetrafiken motsätter sig bifall till bolagets yrkanden och anför i hu­ vudsak följande. Prissättning av Option Kvalitetshöjning Option Kvalitetshöjning innebär ett tillkommande åtagande och därmed tillkommande kostnader för anbudsgivama. Skånetrafiken utgick från att LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -05- 1 1 Sida 6 2369-09 E anbudsgivarna skulle prissätta optionen genom att föra in sina kostnader i optionspriset. Vid öppningen av anbuden överraskades därför Skånetrafi­ ken av att flera anbudsgivare satte optionen till noll kronor. En del anbud innehöll ett negativt pris, dvs. rabatt och sänkning av anbudsgivarnas er­ sättning om optionen avropades. Även om nollpriser och negativa priser inte föresvävat Skånetrafiken, kan prissättningen i och för sig inte anses strida mot de upphandlingsrättsliga reglerna. Varje anbudsgivare är fri att ange vilket pris den vill. Anbudsgivarna har formellt varit fria att ange ne­ gativa priser. Eftersom Bergkvarabuss självt lämnat ett pris på optionen med ett öre, dvs. ingen ersättning, har bolaget likt övriga anbudsgivare avstått från att begära ersättning för optionens utförande. Egentligen är det således inte någon skillnad mellan bolagets anbud och de andra anbuden. Att sortera bort anbud med ett optionspris på noll kronor eller negativa priser, men samtidigt låta Bergkvarabuss eget anbud med optionspris vara kvar, skulle helt uppenbart strida mot den upphandlingsrättsliga principen om likabehandling. Med tanke på att det anbud som placerade sig omedel­ bart före Bergkvarabuss i de två aktuella trafikuppdragen var just ett noll­ anbud framstår detta som helt oförsvarligt. En förutsättning för ingripande enligt LUF är att fel har begåtts i upphand­ lingsförfarandet och att en anbudsgivare drabbats av en skada till följd av felet. Det finns flera skäl till att Bergkvarabuss inte har drabbats av någon skada i den mening som lagen avser. Vinnaren för Trafikuppdrag Hässle­ holm och Helsingborg har lämnat ett negativt pris, men anbudsgivare som placerat sig före bolaget har lämnat nollpriser. Bergkvarabuss kan därför inte ha anses ha lidit skada. Oavsett vilka priser på optionen som Bergkva­ rabuss och övriga anbudsgivare hade lämnat, skulle bolaget inte ha Vl1m1it över vinnande anbudsgivare i de två aktuella trafikområdena. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -05- 1 1 Villkoren för avrop av optionerna i upphandlingen är tydligt presenterade i förfrågningsunderlaget och är skäliga i förhållande till anbudsgivarna. Vid utvärderingen har optionerna fått en låg vikt. Att inte ta med optionerna i utvärderingen överhuvudtaget hade inneburit att anbudsgivarna skulle kumia sätta vilket pris de vill på dessa, vilket Skånetrafiken inte önskade. LUF tillåter uttryckligen upphandlande enheter att använda optioner. Bergkvarabuss kritik saknar i denna del helt grund. Ut.värdering av pris i Option Kvalitetshöjning Villkoren för utvärdering av pris beskrivs i förfrågningsunderlaget. Anbud med bästa pris får maximala fem poäng och övriga anbud får poäng utifrån deras förhållande till bästa pris enligt en angiven formel. Exakt sarmna modell för poängsättning av pris (och även kvalitet) använde Skånetrafiken i upphandlingen av Öresundstrafiken år 2006. Både Länsrätten i Skåne län och Kammarrätten i Göteborg ansåg att den relativa modellen inte stred mot de upphandlingsrättsliga reglerna. Även Kammarrätten i Stockholm och Kammarrätten i Sundsvall har godkänt den relativa modellen. Den i förfrågningsunderlaget angivna fo1meln för poängsättning av pris är inte lämplig när anbudsgivare lämnar in nollbud eller negativa anbud. Skå­ netrafiken beslutade att genomföra utvärderingen så att utgångspunkten för utvärderingen var att priset för optionen med angiven viktning även fort­ sättningsvis skulle vara med i den totala surmneringen av vaije anbuds po­ äng. Metoden för utvärderingen av optionernas pris blev följande. Det an­ bud som hade bäst pris på optionen fick fem poäng, vilket var helt i linje med Huvudtextens villkor. Bäst pris för alla fem trafikområden var ett ne­ gativt pris, dvs. en rabatt. De anbudsgivare som varken hade bäst eller sämst pris fick mellan ett och fem poäng beroende på var någonstans priset Sida 7 2369-09 E Ut.värdering av optioner LÄNSRÄTTEN I 2009 -05- 1 1 SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 8 2369-09 E placerade sig i spannet mellan bästa och sämsta pris. Efter poängsättningen viktades priserna med angivna (15 procent x 40 procent =) 6 procent. Bästa anbud har således fått 0,3 viktade poäng (5 x 0,06) och sämsta anbud har fått 0,06 viktade poäng ( 1 x 0,06). Alla fem trafikområden och alla anbuds­ givare har behandlats lika. Oavsett hur utvärderingen av priset för optionen hade genomfö1is så skulle den inte ha kunnat ändra utgången av upphandlingen av de två aktuella trafikområdena. Utvärderingen för priset kunde mest ge 0,3 poäng. Vin­ nande anbud hade i båda trafikuppdragen, i förhållande till Bergkvarabuss, en marginal på sin poäng som översteg 0,3. Även om vinnande anbud hade tilldelats noll poäng för priset på optionen och Bergkvarabuss fått full till­ delning på fem grundpoäng hade vinnande anbud ändå haft bäst poäng på de två aktuella trafikområdena. Bergkvarabuss kan därmed inte anses lidit någon skada oavsett hur utvärderingen av optionen gjorts. Länsrättens bedömning Prissättning av Option Kvalitetshöjning I förfrågningsunderlagets text om "Option Kvalitetshöjning" anges att tra­ fikföretagets pris för genomförande av handlingsprogram ska införas på "Bilaga Pris". Bergkvarabuss anser att de anbudsgivare som lämnat ett negativt pris, dvs. en rabatt eller ett nollbud borde ha uteslutits från att del­ ta i upphandlingen eftersom de enligt bolaget inte uppfyller skall-kravet att ange ett pris. Det är klarlagt att upphandlande enhet inte hade förväntat sig annat än att anbudsgivarna skulle ange ett pris som skulle innebära en kostnad för Skånetrafiken. Länsrätten kan emellertid inte av förfrågnings­ underlaget utläsa att det obligatoriska kravet på att lämna prisuppgift på för genomförande av handlingsprogram för kvalitetshöjning innebär att an­ budsgivarna inte får välja att inte ta betalt alls eller t.o.m. lämna rabatt. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -05- 1 1 Sida 9 2369-09 E Skånetrafiken har därmed inte haft skäl för att utesluta de anbudsgivare som lämnat ett negativt pris eller ett nollbud. Om kravet på att lämna pris­ uppgift skulle tolkas så att priset måste utgöra en kostnad för Skånetrafi­ ken, skulle enligt länsrätten även Bergkvarabuss anbud uteslutas eftersom det pris som bolaget uppgett i praktiken inte heller det utgör någon kostnad för Skånetrafiken. Även om Skånetrafiken skulle anses ha gjort fel genom att beakta anbud som inte innebär någon kostnad för option kvalitetshöj­ ning, har bolaget således inte lidit någon skada till följd av detta. Utvärdering av optioner Det faktum att optioner har utvärderats trots att det inte är säkert att dessa kommer att avropas, är inte på något sätt oförenligt med reglerna om upp­ handling. Utvärdering av priset i Option Kvalitetshöjning Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingsmodellen för poäng­ sättning av pris är relativ. Skånetrafiken har vid utvärderingen av priset i option kvalitetshöjning visserligen frångått den i förfrågningsunderlaget angivna formeln för poängsättning av pris, men även den modell som Skå­ netrafiken i stället tillämpat är relativ. Bergkvarabuss har dock inte visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada på grund av att en annan relativ utvärderingsmodell har använts. Sammanblandning av leverantörskvalificeringen och utvärderingen Bergkvarabuss har kvalificerat sig till utvärderingen. Att Skånetrafiken, som bolaget verkar mena, skulle ha utvärderat ett kvalificeringskrav kan därför inte i sig medföra att bolaget har lidit skada i samband med kvalifi­ ceringen. Inte heller har Bergkvarabuss angett på vilket sätt bolaget i detta LÄNSRÄTTEN I 2009 -05- 1 1 SKÅNE LÄN Avdelning 1 Viktning DOM Sida 10 2369-09 E avseende eventuellt skulle ha lidit skada i samband med utvärderingen. Det saknas därför anledning för länsrätten att ta ställning till om en samman­ blandning faktiskt har gjorts på det sätt som bolaget tycks göra gällande. Den upphandlande enheten är vid upphandling över tröskelvärdena skyldig att ange viktning för utvärderingskriterier. Det är dock i princip upp till den upphandlande enheten att bestämma hur denna viktning ska göras, i vart fall så länge utvärderingen kan anses vara relevant för den upphandlade tjänsten. Vad Bergkvara anfört om att viktningen är oproportionerlig och inte affärsmässig genom att kvaliteten tillmäts för stor vikt vid utvärde­ ringen i förhållande till priset, utgör inte grund för ingripande enligt LUF. Informationslämnande Bergkvarabuss har inte närmare preciserat vilken överflödig infonnation leverantörerna måste lämna och vad det är som bolaget anser är opropor­ tionerligt. Länsrätten kan därmed inte se att bolaget i denna del har anfört något som kan föranleda ett ingripande enligt LUF. Förlängning av anbudstiden Bergkvarabuss har inte visat att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada varken på grund av att anbudstiden förlängts men inte tiden för att ställa frågor eller för att det inte varit möjligt att ställa frågor kring en gjord komplettering. LÄNSRÄTTENI 2009 -05- 1 1 Sammanfattning Av de skäl som länsrätten redovisat saknas det anledning att besluta om ingripande enligt LUF. Bergkvarabuss yrkande om sådant ingripande ska därför avslås. Länsrättens interimistiska beslut från den 1 3 mars 2009 upphör därmed att gälla. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överklagande av denna dom inte prövas efter det att tio dagar gått från domens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett inte­ rimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckor. AQAR�e bilaga (Dv 3109/1b) SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 1 1 2369-09 E SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrii.ttens beslut skall skri.va till kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon.. nummer. För att ett överkla de skall kunna tas upp i gan kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd hör meddelas. www.domstol.se för beslutet,