FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-05-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 26479-10 Enhet 13 Sida 1 (11) SÖKANDE ITM Meeting Solutions AB, 556520-2693 Östergårdsgatan 7 431 53 Mölndal MOTPART Verket för högskoleservice Box 24070 104 50 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 23042 Postadress Besök.sadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26479-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Verket för Högskoleservice (VHS) har genomfört en öppen upphandling avseende ramavtal för audio-, foto- och visuella produkter (AV-produkter), videokonferensutrustning samt kringliggande tjänster, på uppdrag av Statlig inköpssamordning för statliga myndigheter och verk och vissa ytterligare organisationer, projektnummer VHS 8-0064-44151. Av tilldelningsbeslut avsända den 15 mars 2010 framgår att VHS har beslutat att anta anbud från andra anbudsgivare än ITM Meeting Solutions AB (ITM). I tilldelningsbeslut den 4 november 2009 beslutade VHS att anta ITM:s anbud. VHS har därefter i ett nytt tilldelningsbeslut den 13 november 2009 rättat det tidigare tilldelningsbeslutet, där ITM fortfarande var ett av tio utvalda bolag. Detta överklagades till förvaltningsrätten av Solutors AB och Informationsteknik AB som hävdade att en av ITM:s produkter inte uppfyller skall-kraven i VHS förfrågan. I domen i mål nr 17348-10 och 17277-10 förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbuden från bl.a. ITM inte skulle utvärderas. Förvaltningsrätten har den 25 mars 2010 i mål nr 26446-10, 26537-10, 26539-10, och 26613-10 beslutat interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN, GRUNDER M.M. ITM ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att rättelse sker på ett sådant sätt att ITM:s anbud tas med i utvärderingen eftersom de aktuella produkterna uppfyller skall-kraven. Vidare yrkas att användandet av adapter i vissa fall, som accepteras som tekniskt tillfreds­ ställande i frågor och svar, också tillåts i samtliga fall där adapter kan användas på ett tekniskt tillfredsställande sätt. ITM yrkar i andra hand att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26479-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. I domen i mål nr 17348-10 och 17277-10 gick förvaltningsrätten på de sökande bolagens uppgifter vilket ITM anser vara en felaktig tolkning av skall-kraven. ITM har enligt förvaltningsrättens dom inte tillåtits att använda adpatrar. ITM använde i sin lösning adapter i högtalarna för att göra en övergång från telejack till RCA och i mikrofonen för att göra en övergång från telejack till XLR. VHS har godkänt demia typ av lösning i de nu antagna anbuden vilket strider mot likabehandlingsprincipen. ITM:s anbud ska därför antas i enlighet med samma principer som de antagna anbuden. I annat fall ska upphandlingen göras om. Om alla anbud hade bedömts på samma sätt hade endast två anbud blivit kvar. Upphandlingen bygger på en andra konkurrensprövning vilket knappast skulle fungera med endast två leverantörer. Om alla anbud ska bedömas på samma sätt bör upphandlingen därför göras om. Typprodukt 4.1.11 -Aktiva högtalare Förvaltningsrätten kom i sin dom i mål nr 17348-10 fram till att högtalaren Basic 200 inte uppfyllde skall-kraven. I domen anges att det finns två olika tolkningar av skall-kraven. Antingen ska begärd anslutning utgöra en inte­ grerad del av den offererade typprodukten eller så kan kravet tillgodoses genom att adapter får användas. Förvaltningsrätten fann att utrymmet för en tolkning om andra tekniska lösningar kan anses uppfylla skall-kravet måste vara tämligen begränsat eftersom de uppställda kraven i förfråg­ ningsunderlaget är tekniskt detaljerade minimikrav. Rätten tolkade det aktuella skall-kravet som ett tekniskt krav på själva högtalaren på grund av kravets utformning. Rätten ansåg även att det inte kunde utläsas av för­ frågningsunderlaget att användandet av en fristående teknisk lösning i form av adapter är tillräckligt för att skall-kravet ska anses vara uppfyllt även om en adapter skulle medföra att den tekniska funktionen blir likvärdig. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26479-10 Allmänna avdelningen Tolkningen är felaktig eftersom ITM:s lösning levereras med en RCA­ ingång i enlighet med skall-kravet. Att ITM monterar en övergång påver­ kar vare sig ljudkvaliteten eller användandet för kunden. ITM har en rad installationer av den typen vilket är en mycket kostnadseffektiv lösning med exakt den funktion VHS har ställt upp som skall-krav, dvs. Line in, - 10 dB obalanserat samt RCA stereo. Övergången är monterad och klar när högtalaren levereras i enlighet med ITM:s förtydligande till VHS. ITM har inte av VHS underlag kunnat utgå från att adaptrar inte är en godkänd lös­ ning så länge funktionen inte försämras. VHS har i alla de fall där frågor ställts om förtydligande av produkter i upphandlingen godkänt användande av adaptrar. Typprodukt 4.1.12 - Mikrofon Förvaltningsrätten kom i sin dom fram till att ITM:s mikrofon DB-PU860 inte uppfyllde skall-kraven vilket är en felaktig tolkning av kraven. ITM:s lösning levereras med en XLR-kontakt i enlighet med skall-kravet. Att ITM monterar en övergång påverkar vare sig ljudkvaliteten eller använ­ dandet för kunden. ITM har ett flertal installationer av typen vilket utgör en mycket kostnadseffektiv lösning med exakt den funktion VHS har upp­ ställt som skall-krav, dvs. balanserad XLR. Övergången är monterad och klar när mikrofonen levereras i enlighet med ITM:s förtydligande till VHS. Lösningen im1ebär inte någon som helst försämring av funktionen. Kravet från VHS är XLR-kontakt i mottagaren och inte i sändaren. Sändaren står oftast bakom scenen eller i ett AV-skåp och det är osamiolikt att sladden skulle kliillla åka ut. ITM har inte av VHS underlag kliilllat utgå från att adaptrar inte är en godkänd lösning så länge funktionen inte försämras. Om kraven tolkas på så sätt att de måste uppfyllas som en minimistandard utan adaptrar med motiveringen att det amiars inte finns anledning att ställa kravet överhuvudtaget, är det märkligt att den lösningen godkäm1s för flera andra produkter. Det famis ingen anledning att anta att skall-kraven inte var uppfyllda så länge funktionen eller användandet av produkterna inte I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26479-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen påverkas av användningen av övergångar. Mot bakgrund av likabehand­ lingsprincipen ska ITM behandlas på samma sätt som de nu antagna anbuden som har liknande brister och adaptrar. De övriga leverantörernas anbud uppfyller inte skall-kraven på ett antal områden och bör därför rätteligen uteslutas från utvärderingen. I annat fall ska ITM:s anbud bedömas på samma sätt. Antagna anbud har inte upp.fyllt skall-kraven ITM har anfört VHS handlat i strid med likabehandlingsprincipen genom att anta anbud från flera andra anbudsgivare som inte uppfyller skall­ kraven. Loudnbright SystemintegrationAB Loudnbright Systemintegration AB uppfyller inte skall-kravet avseende typprodukt 4.1.1, "Digital Stillbildskamera - kompakt" med den offererade produkten Fuji Finepix J250 vars informationsmaterial, instruktionsböcker etc. inte farms på svenska vid tidpunkten för anbudslämnande, vilket var ett skall-krav. Typprodukt 4.1.4, "DVD/HD-inspelare" med offererad Dilog DT-655HD uppfyller inte skall-kravet på att inspelaren ska vara utrustad med anslutningar "HDMI 1.3, komponent full scart", eftersom den offere­ rade produkten endast har HDMI- och TV-Scart-anslutning. Med endast RGB-signal uppfylls inte skall-kravet eftersom komponentsignal krävdes. Den offererade produkten TVIX erbjuder endast anslutning med 10/100 Mbps och uppfyller inte skall-kravet på att typprodukt 4.1.10, "Media­ spelare/Inspelare" ska stödja LAN med hastigheten 10/100/1000 Mbps. Mot bakgrund av den redovisning som finns kan det betvivlas om bolaget verkligen uppfyller skall-kravet i punkten 3.7.5, "Utökad kontroll" på tio effektuerade beställningar till minst tio olika externa beställare. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26479-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen AB Bäckaskog Media AB Bäckaskog Media uppfyller inte skall-kravet avseende typprodukt 4.1.6, "TV-apparat minst 55" LCD eller LED" med den offererade pro­ dukten LE5SB6SS eftersom den inte stöder S-video, vilket var ett skall­ krav. Bolagets hemsida uppfyller inte kraven enligt 2.5.4, "Hemsida" som har uppställts eftersom det saknas såväl beskrivning, hänvisning som inloggningsuppgifter i anbudet. AV Syd AB AV Syd AB uppfyller inte skall-kraven avseende typprodukt 4.1.6 genom den offererade produkten Samsung LE55B655 eftersom den inte stöder S-video, vilket var ett skall-krav. Leverantören avviker från skall-kravet även avseende typprodukt 4.1. 7, "Data- och videoprojektor" genom den offererade produkten BenQ-SP 840 och BenQ-SB840. BenQ SB84O finns inte att hitta på Internet och BenQ SP840 finns inte att köpa i Sverige vilket strider mot skall-kravet i punkten 3.7.1, "Krav på produkter". Produkterna har inte sålts till tio unika kunder i Sverige vilket strider mot skall-kravet i punki 3.7.5 i förfrågningsunderlaget. Den offererade produkten Yamaha MSR 100 har inte RCA-anslutningar utan endast telepropp/XLR med hänvisning till adapter, vilket är i strid med skall­ kravet på RCA-anslutning för typprodukten 4.1.11. Bolagets hemsida uppfyller inte skall-kraven i punkten 2.5.4 eftersom det saknas såväl beskrivning, hänvisning som inloggningsuppgifter i anbudet. STV Svenska Tele & Video Konsult AB I specifikationen för mediaspelaren framgår stöd för operativsystem. Detta är dock inte det system som finns i mediaspelaren. Det anger endast att spelaren kan anslutas till datorer med de operativsystemen. Fantec-spelaren har inget Windows-operativsystem. Det framgår av specifikationen för USB-Ethernet-enheten att den endast har stöd för de listade operativ­ systemen och således är avsedd att anslutas till PC-datorer som saknar Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26479-10 nätverksport. Det framgår också i spelarens specifikation att den inte har stöd för 1 000 Mbit LAN samt att det inte går att ansluta USB-Ethernet­ adapter. USB-porten på spelaren är avsedd för USB-minnen och externa hårddiskar med mediafiler som spelas upp via USB-porten. Adaptern USB- 0201 är en produkt som är avsedd att kopplas direkt till en PC med USB­ port med ett Windows-baserat operativsystem och inget annat. VHS har under anbudstiden inte godkänt adapter till mediaspelaren och det har inte heller förekommit någon fråga kring detta. VHS har vid verifiering av skall-kravet godkänt en adapter som är inte är tillåten och som inte passar för typprodukten. Det torde vara uppenbart att spelaren endast klarar 10/100 Mbit, vilket framgår av alla specifikationer och styrks av till­ verkaren, och därmed inte uppfyller skall-kravet. Det framgår inte på någon produktsida att den skulle klara 1 000 Mbit. Det framgår inte heller i STV:s anbud att en adapter följer med. STV avviker från skall-kravet även avseende typprodukt 4.1. 7, "Data- och videoprojektor" genom den offe­ rerade produkten BenQ-SP 840 och BenQ-SB840. Enligt förfrågnings­ underlaget punkten 3.7.1 finns inte BenQ SB84O att hitta på Internet och BenQ SP840 finns inte att köpa i Sverige. Produkterna har inte sålts till tio unika kunder i Sverige vilket strider mot skall-kravet i punkt 3.7.5 i förfrågningsunderlaget. Solutors AB Solutors AB uppfyller inte skall-kravet avseende typprodukten 4.1.6 genom den offererade produkten Samsung LE55B655 eftersom den inte stöder S-video, vilket var ett krav. Informationsteknik Scandinavia AB Informationsteknik Scandinavia AB uppfyller inte skall-kraven avseende typprodukten 4.1.6 genom den offererade produkten Samsung LE55B655 eftersom den inte stöder S-video, vilket var ett krav. Leverantören har i sitt anbud offererat produkten Panasonic DMR-EX78 som inte är boxer- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 26479-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen godkänd och har MPEG 2 och inte MPEG 4 som skall-kravet i punkten 4.4.1 föreskriver. Den offererade produkten TVIX som endast erbjuder anslutning med 10/100 Mbps uppfyller inte skall-kravet i punkten 4.1.10 som föreskriver att produkten ska stödja LAN med hastigheten 10/100/ 1 000 Mbps.. VHS bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. VHS bestrider ITM:s samtliga yrkanden och yrkar att förvaltningsrätten avslår överprövningen och fattar beslut om att upphandlingen får avslutas i enlighet med tilldelningsbeslutet fattat den 15 mars 2010. ITM har i sitt anbud offererat en mikrofon samt aktiva högtalare som för att uppfylla de ställda skall-kraven kompletterats med adaptrar. Förvaltningsrätten har konstaterat att det av förfrågningsunderlaget inte kunde utläsas att använ­ dandet av fristående tekniska lösningar i form av adaptrar är tillräckliga för att skall-kraven ska anses uppfyllda. ITM har hänvisat till förtydliganden avseende typprodukter som VHS skickade ut under anbudstiden. Förtyd­ ligandena är uttömmande avseende vilka produkter som kan uppfylla tek­ niska skall-krav genom adapter. Förvaltningsrätten har konstaterat att det inte är transparent att efter anbudstidens utgång acceptera att andra pro­ dukter som inte räknats upp i förtydligandena kompletteras med adaptrar. VHS har därför förkastat ITM:s anbud och bolaget kan inte anses ha lidit eller komma att lida skada genom antagandet av andra anbudsgivares anbud. UTREDNING I MÅLET I förfrågningsunderlaget punkt 1.12, "Prövning och utvärdering av anbud", anges följande. I förfrågningsunderlaget finns ett antal krav formulerade. De krav som är uttryckta genom att ordet "skall" används är s.k. skall-laav. Skall-krav är Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26479-10 Allmänna avdelningen ovillkorliga krav som måste uppfyllas för att anbudet ska prövas och utvärderas. För det fall ett skall-krav inte är besvarat kommer anbudet att förkastas. Ett otydligt besvarat skall-krav kan endast förtydligas i de fall det är möjligt i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. Det är därför viktigt att anbudsgivaren besvarar ställda frågor och krav i enlighet med vad som efterfrågas. Om anbudsgivaren finner att en fråga eller ett krav är otydligt, uppmanas anbudsgivaren att snarast ställa en fråga om kravet. I anslutning till ett skall-krav finns angivet hur kravet bevisas. Bevis presenteras på det sätt och vid den tidpunkt som anges i anslutning till kravet. Om inget annat anges bifogas beviset till anbudet i samband med inlämnandet. Under punkt 1.12.1, "Prövning av anbud", anges att en förutsättning för att anbudsgivarens anbud ska kunna utvärderas är att samtliga skall-krav är uppfyllda. Under avsnitt 4, "Typprodukter", anges bl.a. följande. Beskrivningar på produkterna i denna punkt utgör minimikrav på de typprodukter som ska redovisas i anbudsgivarens anbud. Dessa är till för denna ramavtalsupp­ handlings prisutvärdering. Kraven på produkter som avropas på avtalet fastställs vid varje avropstillfälle. I punkt 4.1.11, "Aktiva högtalare", anges som skall-krav bl.a. • Anslutningar: Line in, - 10 dB obalanserat, RCA Stereo I punkt 4.1.12, "Mikrofon", anges som skall-krav bl.a. • Utgång: Balanserad XLR I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Typprodukt 4.1.11 -Aktiva högtalare och 4.1.12 - Mikrofon ITM har anfört att förvaltningsrättens tolkning i mål nr 17348-10 och 17277-10 av skall-kraven i punkten 4.1.11 och 4.1.12 i förfrågnings­ underlaget är felakiig. ITM:s lösning för aktiva högtalare levereras med en RCA-ingång i enlighet med skall-kravet och ITM:s milaofon DB-PU860 levereras med en XLR-kontakt i enlighet med skall-kravet. ITM har anfört att bolaget inte av VHS underlag kunnat utgå från att adaptrar inte varit en godkänd lösning så länge funktionen inte försämras samt att VHS godkänt användande av adaptrar i andra fall. VHS har hänvisat till tolkningen av skall-kravet i förvaltningsrättens dom och anfört att de förtydliganden avseende typprodukter som VHS skickat ut under anbudstiden var uttömmande avseende vilka produkter som kan uppfylla tekniska skall­ krav genom adapter. Förvaltningsrätten har i sina domar i mål nr 17277-10 och 17348-10 konstaterat att det av förfrågningsunderlaget inte kunde utläsas att använ­ dandet av fristående tekniska lösningar i form av adaptrar är tillräckliga för att skall-kraven ska anses uppfyllda. Förvaltningsrätten gör i nu Sida 10 26479-10 Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26479-10 Allmänna avdelningen föreliggande mål ingen am1an tolkning av skall-kraven i punkt 4.1.11 och 4.1.12. Vid sådana förhållanden saknas skäl att pröva det som ITM anför avseende andra anbudsgivares anbud eftersom ITM ändå inte har lidit eller kunnat lida skada, då bolagets anbud redan rätteligen förkastats. Bolagets ansökan om överprövning ska alltså avslås. Upplysningsvis har förvaltningsrätten denna dag också avgjort mål m 26446-10, 26537-10, 26539-10 och 26613-10 avseende sanima upphandling. I sistnämnda mål har rätten förordnat att upphandlingen ska göras om. Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Elisabeth Gartmo. I STOCKHOLM uSVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skri.va till K.ammattätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor frå:n den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstå:nd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tyd]jgt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstå:nd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anget' till stöd för begäran om prövningstillstå:nd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stå:nd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va.1.ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. CC 0I 8� www.dornstol.se