FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2016-02-01 Meddelad i Växjö SÖKANDE Skillinge Entreprenad & Sprängtjänst Skillingevägen 18 370 24 Nättraby Ombud: Anders Persberg Skillingevägen 18 370 24 Nättraby MOTPART Ronneby Miljö & Teknik AB, 556366-1437 Ronneby kommun 372 80 Ronneby SAKEN Mål nr 3254-15 Dok.Id 123431 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag – fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ___________________ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Skillinge Entreprenad & Sprängtjänsts ansökan om överprövning. 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3254-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Ronneby Miljö och Teknik AB (kommunen) genomförde upphandling av- seende ramavtal för markarbeten. Upphandlingen genomfördes som ett öp- pet förfarande med antagande av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Som utvärderingsmodell användes ett poängsystem. Anbud med högst antal poäng antogs. Kommunen har genom tillkännagivande av beslut avseende upphandlingen daterat den 22 september 2015 rangordnat Garnborns Åkeri och Maskin AB som nummer ett och Skillinge Entreprenad & Sprängtjänst (Skillinge Ängslycka) som nummer två. Skillinge Ängslycka har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så vis att en ny utvärdering sker med tydlighet avseende kraven alternativt att upp- handlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Det råder flertalet oklar- heter och motsägelsefulla krav i förfrågningsunderlaget. Av utvärderings- modellen framgår bl.a. att man kan erhålla extra poäng för ett krav som inte återfinns i förfrågningsunderlaget. Det framgår att det mest ekonomiskt för- delaktiga anbudet kommer att tilldelas kontrakt, men vilka krav som ställs framgår inte av utvärderingsmodellen. De miljökrav som framställs i för- frågningsunderlaget ska ogiltigförklaras eftersom det råder otydlighet i ut- värderingsmodellen och konkurrens på lika villkor inte uppfylls. De högt ställda kraven för entreprenörer ifrågasätts eftersom kommunens maskiner och lastbilar till övervägande del inte uppfyller likvärdiga krav. Miljökravet kan därför inte anses uppfylla kravet på likabehandling. Skillinge Ängslycka har haft anledning att ifrågasätta kraven och utvärderingsmodellen för att kunna inkomma med rätt uppgifter samt prissättning. Vid utvärderingen av anbuden framgår klart att den leverantör som rangordnats som nummer ett lämnat priser för den lägre nivån av krav. Detta borde kommunen ha noterat och ifrågasatt vid utvärderingen. Kommunen måste ha haft en giltig ursäkt för sin underlåtenhet att inte notera detta i samband med sin förfrågan samt 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3254-15 I VÄXJÖ efter öppna frågor under anbudstiden. Genom sitt förfarande har kommunen brustit i sin iakttagelse principerna om likabehandling, ickediskriminering och transparens. De har underlåtit att meddela rätt förutsättningar samt till- lämpat en otydlig utvärderingsmodell. Skillinge Ängslycka har därigenom skadats eller riskerar att lida skada. Kommunen yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. Upphandlingen är utförd efter gällande krav i LOU. Utvärderingsmodellen för inkomna an- bud är tydligt angiven i förfrågningsunderlaget. Ställda miljökrav på fordon i upphandlingen är krav som ställs vid upphandling av entreprenader där fordon ingår eller vid upphandling av nya fordon. Under anbudstiden ställda frågor har besvarats. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse- sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke- diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3254-15 I VÄXJÖ 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i l kap. 9 § samt 15 kap. 16 § LOU. En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller kravet på transparens (öppenhet och förutsebarhet). Denna princip medför främst en skyldighet för den upphandlande myndig- heten att lämna tydlig information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förut- sättningar för anbudsgivningen måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. En leverantör ska på grundval av förfrågningsunderlaget kunna avgöra vad den upphand- lande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärde- ringsmodell ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat (jfr RÅ 2002 ref. 50). Transparensprincipen innebär att man i varje enskilt fall måste bedöma om en upphandling har genomförts tillräckligt öppet och förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer (jfr C-19/00). Vidare har konstaterats att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmo- deller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätt- en inte träds för när (jfr bl.a. RÅ 2002 ref. 50). Miljökrav Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten) har konstaterat att när en upphandlande myndighet närmre bestämmer föremålet för en upp- handling har de stor frihet. Myndigheten kan t.ex. ta miljöhänsyn genom att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3254-15 I VÄXJÖ i förfrågningsunderlaget ställa krav beträffande produktens miljöegenskaper (6 kap. 3 § LOU). De kraven måste vara kopplade till det som ska upphand- las, d.v.s. de ska avse och påverka just den efterfrågade produkten. De krav som myndigheten ställer upp får emellertid inte strida mot principerna an- givna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och måste vara förenliga med unionsrätten (jfr RÅ 2010 ref. 78). Av förfrågningsunderlaget framgår att arbetsmaskiner ska uppfylla av- gaskrav Steg 3A och lastbilar miljöklass Euro 5. Arbetsmaskiner som upp- fyller Steg 3B och lastbilar som uppfyller miljöklass Euro 6 har vid utvärde- ringen av anbud premierats genom att tilldelas extra poäng. Skillinge Ängs- lycka har anfört att merparten av kommunens egna maskiner och lastbilar inte uppfyller dessa krav och att kraven därför strider mot principen om li- kabehandling. Kommunen har stor frihet att uppställa kraven för upphand- lingen. Principen om likabehandling avser förhållandet mellan konkurre- rande leverantörer i en viss upphandling. Att tidigare avtalade eller upp- handlade varor och tjänster inte har samma egenskaper eller uppfyller aktu- ella krav påverkar inte bedömningen av om kommunen brustit i sin iaktta- gelse av principen om likabehandling. Således utgör inte det faktum att kommunens egna maskiner inte skulle uppfylla motsvarande miljökrav som ställts upp i aktuell upphandling skäl för ingripande med stöd av LOU. Utvärderingsmodellen I förfrågningsunderlaget har arbetsmaskiner som uppfyller avgaskrav Steg 3A och lastbilar som uppfyller miljöklass Euro 5 efterfrågats. Vid ut- värderingen av anbud har arbetsmaskiner och lastbilar som uppfyller Steg 3B respektive Euro 6 tilldelats extra poäng. Detta måste förstås som att kommunen ställt ett uttryckligt krav på leverantören att uppfylla de lägre nivåerna för att kvalificera sig till utvärderingsfasen. Sedan har utvärdering gjorts. Som utvärderingsmetod har ekonomiskt mest fördelaktiga anbud använts. Enligt utvärderingsmodellen utdelas poäng. Nio poäng har tilldelats 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3254-15 I VÄXJÖ den leverantör med lägsta pris. Därefter har poäng tilldelats proportionerligt i förhållande till pris. Extra poäng tilldelas den leverantör som uppfyller ovan nämnda miljökrav. Av utvärderingsmodellen framgår att anbud med högst antal poäng antas. Utifrån det tillämpade förfrågningsunderlaget och däri angiven utvärde- ringsmodell har leverantörerna haft möjligheten att lägga konkurrenskraftiga anbud, först, genom att uppfylla kraven, kvalificera sig till utvärderingsfa- sen och sedan för att erhålla poäng för att vinna anbudsutvärderingen. Skil- linge Ängslycka har inte kunnat visa på vilket sätt förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen är så pass otydliga att de skulle strida mot de upphandlingsrättsliga principerna. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av detta att kommunen, såvitt fram- kommit, vid genomförande upphandlingen inte har brustit i sin skyldighet att iaktta de principer som föreskrivs i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon an- nan bestämmelse i LOU. Skillinge Ängslycka kan därför inte anses ha lidit eller komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Elisabeth Lewin Föredragande: Christin Kindberg 6 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri- velsen ska dock skickas eller lämnas till för- valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över- klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för- valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv- ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp- gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do- men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:  lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,  lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller  lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1 D LOU• Producerat av Domstolsverket • 2015-08