FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-10-08 Meddelad i Linköping SÖKANDE Sportsbaren Arena i Halmstad AB, 556742-8346 Snöstorpsvägen 105 302 53 Halmstad MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping SAKEN Mål nr 6250-15 KONKURRENSVERKET ZJ1S•c10= 00 Avd Dnr KSnr Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Sportsbaren Arena i Halmstad AB:s ansökan om överprövning i de delar där avtal har slutits för Område 2 Väst mellan Mi­ grationsverket och leverantörer enligt bilaga 1. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning i övrigt. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 15 september 2015 upphör härmed att gälla. Förvaltningsrätten avslår Migrationsverkets yrkande om att någon tiodagars­ frist enligt 16 kap. 10 § LOU inte ska gälla. Aktbil I 1 Dok.Id 224784 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid 013-25 11 00 måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför en direktupphandling avseende tillfälligt boende för asylsökande Nr 7, område 2 Väst dnr 3.2.2-2015-1875 (upphandlingen). Av tilldelningsbeslut den 5 juni 2015 framgår att 27 leverantörer tilldelades plats i rangordning, däribland Sportsbaren Arena i Halmstad AB (Bolaget). Den 7 september 2015 fattade Migrationsverket ett nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen som angavs ersätta beslutet från den 5 juni 2015. Av beslutet från den 7 september 2015 framgår att 17 leverantörer har tilldelats plats i rangordning samt att Bolaget inte var en av dessa leverantörer. Enligt upp­ handlingsprotokoll till tilldelningsbeslutet den 7 september 2015 uppfyller Bolaget inte kraven enligt punkterna 4.3 och 5.1 i förfrågningsunderlaget, färre än 50 godkända platser. Bolaget har den 15 september 2015 ansökt om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att Bolagets anbud tas med i utvärderingen igen. Bolaget hävdar sin rätt till ombesiktning. Migrationsverket yrkar att förvaltningsrätten avslår ansökan om överpröv­ ning samt förordnar att någon tiodagarsfrist inte ska gälla i samband med att det interimistiska beslutet upphävs. Migrationsverket anser att yrkandet om besiktning ska avvisas. Förvaltningsrätten har den 15 september 2015 meddelat ett interimistiskt beslut i målet. Den 18 september 2015 har förvaltningsrätten avslagit Mi­ grationsverkets yrkande om att det interimistiska beslutet från den 15 sep­ tember 2015 ska upphävas. Migrationsverket har i ett avslutat mål gällande upphandlingen uppgett att verket har tecknat åtta avtal gällande Område 2 Väst (se mål m 3435-15). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250- 1 5 I LINKÖPING VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget En besiktning av en oberoende besiktningsman genomfördes den 24 augusti 2015. Besiktningsmannen hade smärre anmärkningar och talade hela tiden om 1 07 platser. Bolaget har efter besiktningen inväntat avtal från Migrat­ ionsverket. Den 7 september 2015 fick Bolaget besked om att antal platser som godkändes endast var 34 stycken, dvs. under det antal som är lägsta antal som Migrationsverket kontrakterar per anläggning. Migrationsverket har inte följt sitt eget anbudsunderlag. Av besiktningsprotokollet framgår att HIFAB godkänt minst 50 platser. Den som sedermera summerat och kom­ mit fram till 34 rum är en anställd på Migrationsverket. De anmärkningar som framfördes i besiktningsprotokollet påverkar inte på något sätt själva funktionen på boendet. Enkla åtgärder, som krävs och som snabbt kan rättas till. Motsvarande smärre anmärkningar har noterats på andra anläggningar, men det har inte påverkat bedömningen av rummet som sådant. Av någon anledning har en mycket nitisk besiktningsman tagit upp väldigt mycket till protokollet och en tjänsteman på Migrationsverket har av den anledningen strukit rum. Trots kommentarer har besiktningsmannen i besiktningsproto­ kollet godkänt och skrivit "Grön, OK enligt upphandling" samt hänvisat till mer än 50 rum. Anläggningen måste då anses vara godkänd. Om inte be­ siktningsprotokollen ska läsas för vad som noteras däri, blir de inte rätts­ säkra för anbudsgivaren. Bolaget ifrågasätter om det överhuvudtaget finns skäl för bolaget att utläsa någonstans att angivna informationer inte ska till­ lämpas. Rummen skulle i så fall haft andra kommentarer både vid antal rum respektive uppgiften som anger att anläggningen är "grön". Bolaget har krävt och kräver även nu att besiktningen görs om. Bolaget har enligt likabehandlingsprincipen rätt till ombesiktning enligt punkt 5 i för­ frågningsunderlaget. Migrationsverket har inte behandlat anbudet korrekt 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250-15 I LINKÖPING när verket nekar ombesiktning. Besiktningar anges i plural i förfrågningsun­ derlaget. Av förfrågningsunderlaget framkommer det att Migrationsverket svarar för kostnaderna för den första besiktningen samt därtill kopplad ef­ terbesiktning samt att leverantören svarar för kostnaderna för därpå följande besiktningar. Småfelen som finns antecknade i protokollet har redan åtgärdats. Migrat­ ionsverket har den 21 september 2015 gjort en ny besiktning och godkänt 107 rum. Det finns alltså ett godkännande sedan 21 september 2015 men Migrationsverket påstår att Bolaget inte är berättigade till godkännandet beträffande den nu aktuella upphandlingen. Migrationsverket Vid besiktningen av Bolagets anläggning framkom att anläggningen inte uppfyllde kravet på minsta antal platser. Av punkterna 5 och 5.1 i förfråg­ ningsunderlaget framgår att kraven på anläggningen ska vara uppfyllda vid anbudstidens utgång och att Migrationsverket har tolkningsföreträde vid besiktning. Det är Migrationsverket som, med hjälp av en utomstående be­ siktningsman, bedömer om en anläggning uppfyller kraven eller inte. Efter besiktningen av anläggningen bedömde Migrationsverket att endast 34 plat­ ser uppfyllde kraven och därmed kunde godkännas. Det framgår av förfråg­ ningsunderlaget att Bolaget i den situationen kommer att uteslutas från möj­ ligheten att teckna avtal. Det anges inte att leverantören har möjlighet att i ett senare skede rätta till bristerna eller kan begära ombesiktning. Att tillåta det skulle därför vara i strid med förfrågningsunderlaget och därmed också i strid med transparensprincipen och likabehandlingsprincipen. Domstolen saknar möjlighet att förordna att ny besiktning ska göras, varför yrkande om detta ska avvisas. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250- 1 5 I LINKÖPING Tilläggas kan att Migrationsverket numera har gjort en ombesiktning av anläggningen och har ansett att fler platser numera kan godkännas. Migrat­ ionsverket har också avtal med Bolaget och beläggning av dessa platser. Detta är dock kopplat till det akuta behov av platser som finns i nuläget och påverkar inte denna upphandling. Migrationsverket har aldrig tidigare tagit emot så många asylsökande som under den senaste tiden. Under vecka 38 sökte 6 901 personer asyl i Sverige. Det finns inga tecken på att denna trend kommer att avta de närmaste veck­ orna. Många av de som söker saknar eget boende. I nuläget räknar Migrat­ ionsverket med att behöva få fram 400 nya boendeplatser varje dag för att kunna klara av sitt uppdrag att ordna boende för de sökande. En tiodagars­ frist efter att det interimistiska beslutet upphävs fördröjer verkets möjlighet att bruka de upphandlade platserna och försvårar verkets uppdrag. Mot bak­ grund av Migrationsverkets akuta behov av att snabbt kunna hitta nya boen­ deplatser anser verket att det finns skäl för domstolen att besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Vid offentlig upphandling enligt 1 5 kap. LOU tillämpas enligt 1 5 kap. 2 § LOU bl.a. bestämmelserna i 1 kap. och 16 kap. LOU. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250-15 I LINKÖPING Av 1 6 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlandande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Av 16 kap. 10 § andra stycket LOU framgår att när en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, rar avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. Av paragrafens fjärde stycke framgår att rätten rar besluta att någon tioda­ garsfrist inte ska gälla. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat Ufr RÅ 2009 ref. 69). Utredningen i målet Förfrågningsunderlaget Av punkt 4.3 "Antal erbjudna platser på anläggningen" framgår bl.a. föl­ jande. Leverantören ska ange det totala antalet platser som anläggningen kan erbjuda enligt begränsningarna i punkterna 5. 1 och 5.2. Av punkt 5 "Verksamhetskrav på anläggningen" framgår bl.a. följande. Verksamhetskraven på anläggningen ska vara uppfyllda vid anbudstidens utgång. Företrädare för Migrationsverket kommer kontrollera att kraven är uppfyllda både för anläggningen i grundutförandet samt eventuella optioner. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250-15 I LINKÖPING Förfrågan/avtal kan komma ifråga först efter att anläggningen är kontrolle­ rad av Migrationsverket och kraven på anläggningen är uppfyllda och att platserna är lämpliga. Migrationsverket svarar för kostnaderna för den första besiktningen och för därtill kopplad eventuell efterbesiktning. Om det vid efterbesiktning framkommer att anläggningen inte kan godkännas för in­ flyttning ankommer det på leverantören att svara för kostnaderna för därpå följande besiktningar. Migrationsverket tar av leverantören ut en kostnad på tiotusen (10 000) kr, exklusive moms, för sina kostnader vid varje sådan besiktning. Detta faktureras leverantören i efterskott. Migrationsverket har tolkningsföreträde vid besiktning vad gäller bl.a. punkten 5.1. Av punkt 5.1 "Minsta antal platser" framgår, angående grundutförandet, bl.a. följande. För att Migrationsverkets behov ska kunna uppfyllas krävs att hela anläggningen har en kapacitet på minst 50 platser (på en fastighet/flera fastigheter) i grundutförandet och ryms inom en radie av 0,5 m från centrum på anläggningen. Om det visar sig vid besiktning av anläggningen att kravet avseende minsta antal platser, 50 st, i grundutförandet inte uppfylls, kommer avtal aldrig att tecknas och leverantören kommer att tas bort från rangord­ ningen utan särskilt beslut därom. Besiktningsprotokoll Av protokoll för tillträdes- och avflyttningsbesiktning för tillfälligt anlägg­ ningsboende från den 24 augusti 2015 framgår bl.a. följande. Under "A. Verksamhetens del" är det bl.a. ikryssat att kravet på minsta antal platser uppfylls. Under "B. Teknisk del" är det bl.a. ikryssat att kraven på golvbe­ läggning samt eluttag, strömbrytare, elarmatur, etc. inte uppfylls. På sista sidan i protokollet under "Bedömning för hela anläggningen " är det ikryssat "Grön OK enligt upphandling" samt ifyllt att det vid besiktningen har god­ känts 34 platser. Protokollet är undertecknat av besiktningsmannen. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250-15 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning RamenförJärvaltningsrättens prövning Av befintlig utredning framgår att Migrationsverket har ingått åtta avtal av­ seende Område 2 Väst. Fråga uppkommer därför inledningsvis i vilken ut­ sträckning förhållandet att Migrationsverket ingått avtal kan anses utgöra hinder mot att pröva den aktuella ansökan om överprövning av upphand­ lingen. Förvaltningsrätten anser att det beslut om tilldelning som fattats den 7 sep­ tember 2015 tillsammans med tillhörande rangordning får anses vara ett beslut inom ramen för ett antal igångsatta direktupphandlingar som kan bli föremål för överprövning. Detta beslut bör, för det fall inget avtal slutits med en konkret leverantör, betraktas som en viljeförklaring från Migrat­ ionsverkets sida att vid behov senare ingå kontrakt med de utpekade leve­ rantörerna och utgör således ett led i var och en av de direktupphandlingar som Migrationsverket ämnar utföra för att erhålla tillräckligt med boende­ platser för Område 2 Väst. Vad beträffar de direktupphandlingar som avslutats genom avtal innebär således dessa avtal ett processuellt hinder för överprövning av upphandling­ en. Bolagets ansökan ska därför avvisas i de delar där avtal har slutits mel­ lan Migrationsverket och leverantörer som anges i bilaga 1 . Beträffande de övriga påbörjade direktupphandlingarna, för vilka enligt befintlig utredning avtal ej tecknats, är förvaltningsrätten däremot inte processuellt hindrad att pröva ansökan om överprövning. 8 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250-15 I LINKÖPING Angående uteslutningen av Bolagets anbud Bolagets anbud har uteslutits med hänvisning till att Bolagets anläggning har färre än 50 godkända platser. Bolaget har anfört att det i besiktningspro­ tokollet anges att anläggningen har mer än 50 platser samt att anläggningen är grön och okej enligt upphandlingen. Ett obligatoriskt krav i upphandlingen är att den offererade anläggningen ska ha en kapacitet på minst 50 platser. Enligt punkt 5 i förfrågningsun­ derlaget har Migrationsverket tolkningsföreträde vid besiktning vad gäller kravet på minsta antal platser. Av besiktningsprotokollet framgår att endast 34 platser har godkänts vid besiktningen. Bolaget uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet på att ha en kapacitet om minst 50 platser. Det Bolaget har anf"ört i målet visar inte att Migrationsverket, varken genom att god­ känna endast 34 platser eller genom att därefter utesluta Bolaget, har brutit mot någon bestämmelse eller allmän princip i LOU på ett sätt som medfört att Bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Bolaget har krävt en ny besiktning och anser sig, utifrån likabehandlings­ principen och förfrågningsunderlagets utformning, ha rätt till detta. Likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Detta medför bl.a. att krav och utvär­ deringskriterier i en upphandling ska tillämpas likadant gentemot samtliga leverantörer som deltar i upphandlingen. Att godkänna en leverantör trots att dennes anbud inte uppfyller de krav som ställts upp av den upphandlande myndigheten är inte tillåtet Gfr Asplund m.fl., Överprövning av upphandling - och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, Stockholm 2012, s. 39). 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250-15 I LINKÖPING Förvaltningsrätten konstaterar att det av punkt 5 i förfrågningsunderlaget framgår att verksamhetskraven på anläggningen ska vara uppfyllda vid an­ budstidens utgång. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att det som Bolaget har anfört om efterbesiktning inte innebär att anbudsgivama har en rätt att åtgärda fel som förelåg vid anbudstidens utgång för att uppfylla verksamhetskraven. Migrationsverket har således inte, på de av Bolaget anförda skälen, brutit mot någon bestämmelse eller allmän princip i LOU genom att neka Bolaget en ny besiktning. Skäl för förvaltningsrätten att ge­ nom rättelse förordna att ny besiktning ska genomföras saknas därmed. Mot bakgrund av vad som anförts ovan saknas det skäl för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed avslås i övrigt. Angående Migrationsverkets yrkande gällande tiodagarsfrist Förvaltningsrätten har fattat ett beslut i målet enligt 16 kap. 9 § LOU. Mi­ grationsverket yrkar nu att någon tiodagarsfrist enligt 16 kap. 10 § andra stycket LOU inte ska gälla i samband med att förvaltningsrätten avgör må­ let. För att undvika att tiodagarsfristen leder till orimliga konsekvenser finns en möjlighet för rätten i 16 kap. 10 § fjärde stycket LOU att besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Ett sådant förordnande innebär att den upphand­ lande myndigheten omedelbart får ingå avtal. Om avtal ingås ska rätten inte pröva ett överklagande. Eftersom ett sådant förordnande därmed kan förta leverantören rätten till överprövning bör möjligheten användas i undantags­ fall och med stor försiktighet. Situationen kan jämföras med de övervägan­ den som görs när rätten avslår ett yrkande om ett interimistiskt beslut Gfr prop. 2009/10:180 s. 126 f. och s. 357). 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6250-15 I LINKÖPING Migrationsverket har till stöd för att en tiodagarsfrist inte ska gälla beskrivit verkets akuta behov av att snabbt kunna hitta nya boendeplatser. Det fram­ går dock av Migrationsverkets yttranden att avtal har tecknats med Bolaget, vilket enligt verket är kopplat till det akuta behovet av platser. Mot denna bakgrund, samt med beaktande av att Bolaget vid bifall till Migrationsver­ kets yrkande i denna del riskerar att förlora sin möjlighet att få förvaltnings­ rättens dom prövad i högre instans, finner förvaltningsrätten att det inte framkommit tillräckliga skäl för att besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Migrationsverkets yrkande härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3 109/ID-LOU) Kristina Andre Lilja Föredragande har varit Christine Lindström. Bilaga 1 Område 2 Väst:mål nr 343�-15 m.fl, Anläggning Kroppefjäll Hotell hjärtared Svenshögen 7 Dalagärde vandrarhem Tjörnbro park Rosenkullen Alkoven logi Mäshult Leverantör Kropphus AB Hotell Hjärtared AB JOKARJO AB MercurexAB konsultkedj�n kb/tjörnbropark Förvaltningsbolaget Åtorps Herrgård AB Alkoven Logi AB Mäshult ( •ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 2 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e -postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut sqm överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4.