Dok.Id 897476 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 KLAGANDE DOM 2017-11-20 Meddelad i Stockholm Mål nr 16397-17 KONKURRENSVERKET AVARN Security Solutions AB, 556222-4617 Warfvingersväg 39 100 28 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr x•="·'i KSnr Aktlil , ·-�AP'Q"-#-...,-�- •�•=:'--,,.....,.c,",H.11->'·'"· ' 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,V'vvw.domstol.se/forvaltningsratt �,___,.�...���"�r FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16397-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling av leverantörer av teknisk bevakning, dnr 407991-AI921574. Upphandlingen genomförs ge­ nom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av till­ delningsbeslut den 6 juli 2017 framgår att FMV beslutat att teckna avtal med annan anbudsgivare än AVARN Security Solutions AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. FMV bestrider bolagets yrkande. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget I ansökningsinbjudan uppmanades anbudsgivaren att beskriva leveransen och lämna priser i olika dimensioner. Beskrivningar och lämnade priser skulle sedan utvärderas och poängsättas av FMV. Poängsättning av sex ka­ tegorier gjordes av FMV. Bolaget tilldelades högre poäng än vinnande an­ budsgivare i fyra kategorier. I en kategori (regionspoäng) fick båda anbuds­ givarna samma poäng. I en kategori (materialpriser) fick vinnande anbuds­ givare högre poäng än bolaget. Vinnande anbudsgivare fick högre total po­ äng än bolaget trots att bolaget fick högre poäng i fyra av sex kategorier. I samtliga fyra kategorier där bolaget fick bäst utvärderingspoäng bestod lämnade svar av värden som enkelt kunde översättas till faktiskt belopp. I den kategori som vinnande anbudsgivare fick högst betyg i bestod inläm­ nade svar av påslag (i procent) på inköpspriser. Inköpspriser skulle inte 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16397-17 anges och eftersom FMV inte känner till dessa sker utvärderingen godtyck­ ligt och på felaktiga grunder. En anbudsgivare som har gynnsamma in­ köpspriser kan mycket väl visa sig vara det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet för FMV även om de lämnat högre marginalpåslag än andra an­ budsgivare. Inom branschen förekommer olika former av kickback och ra­ battstrukturer vid materialinköp. Enligt utvärderingsmodellen skulle materialpriser utgöra 35 procent av de priser som poängsattes. Bolaget har mycket gynnsamma inköpspriser och bolagets lämnade materialpåslag är att betrakta som mycket konkurrenskraf­ tiga. Det är uppenbart att materialpriser har haft mycket stor påverkan i ut­ värderingen. Då en så stor andel av subjektiva bedömningar ingår i utvärde­ ringen måste det vara extremt tydligt med vad som krävs av anbudsgivarna för att uppnå olika poäng. Utvärderingsmodellen är mycket komplicerad och det framgår inte i utvärderingsprotokollet hur anbudsgivares poäng räknats fram. Bolaget ifrågasätter starkt hur en annan anbudsgivare har kunnat erhålla så många fler poäng än bolaget i kategorin "materialkostnader" att man vinner hela upphandlingen. Bolaget kan inte tolka eller förstå hur de olika poängen räknats fram. Utvärderingen och modellen som använts för poängsättning strider mot LUFS principer om transparens och likabehandling. FMV har med sin subjektiva utvärdering påverkat valet av leverantör och bolaget lider skada av den uppkomna situationen. FMV Av bilaga 1.4 "Anbudsutvärderingsmodell" till förfrågningsunderlaget följer att FMV kommer att anta det anbud som för respektive region är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga enligt däri angiven utvärderingsmodell. Av ut- I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16397-17 värderingsmodellen framgår förutsättningarna för poängsättning och kriteri­ ernas poängskalor. FMV har i upphandlingen valt att tillämpa fyra huvudkriterier som har vik­ tats inbördes enligt följande. 1. Allmänt 10 % 2. Priser 70 % 3. Installation 15 % 4. Vidmakthållande TB 5 % Inom kriterierna är poängskalan 0-100 poäng där 0 är sämst och 100 är bäst. Utvärderingen genomförs per region och respektive anbudsgivares resultat beräknas genom att summera viktat resultat för respektive kriterium. Kriterier "Priser" som är viktat till 70 % av de fyra huvudkriterierna har härutöver viktats i underkriterier med följande inbördes viktning. 1. Timersättning 45 % 2. Övertidsersättning 5 % 3. Restidsersättning 15 % 4. Materialkostnader 35 % Jämförelsen av offererade priser och omkostnadspålägg för materialkostna­ der inom kriteriet "Priser" och hur dessa räknas om till poäng följer av den i Anbudsutvärderingsmodellen p. 2.2 angivna formeln. 50/ (A -R) 50 p= R-Rf + I STOCKHOLM P poäng för offererat pris. A Utvärderad leverantörs offererade pris för aktuell position. R Referenspris, referenspris anges på respektive rad nedan. f K o n s t a n7 t , f > 1 OmA = blirP= 100 Om A < 7sätts P= 100, det är inte möjligt att få mer än 100 poäng för en position. Om P < 0 sätts P = 0, det är inte möjligt att få mindre än O poäng för en position. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16397-17 I STOCKHOLM För poängsättningen av underkriteriet "Materialkostnader" tillämpas således formeln ovan. FMV har, i syfte att kunna utvärdera anbudsgivarnas omkost­ nadspåslag på materialkostnader, angett en fiktiv mängd som inköpspris, 5 000 000 kr. Det fiktiva priset motsvarar erfarenhetsmässigt summan för materielköp i ett större projekt. Omkostnadspålägget är tänkt att täcka leve­ rantörens kostnader vid inköp av material och eventuell vinst och offerera­ des av anbudsgivarna i anbudet. Under ramavtalens löptid har sedan den vinnande leverantören rätt till ersättning för materialkostnader med verifie­ rat inköpspris plus det procentuella omkostnadspålägg som offererats i upp­ handlingen. FMV:s val att utvärdera omkostnadspålägg är baserat på goda erfarenheter av denna modell under föregående och nuvarande avtalsperiod. FMV är medvetna om att leverantörernas inköpspriser skiljer sig åt, men har vid ut­ formningen av utvärderingsmodellen bedömt att skillnaderna mellan leve­ rantörer med så stor omsättning att de kan delta i den aktuella upphandling­ en är så liten att det är omkostnadspåslagen som gör den stora skillnaden för FMV under avtalsperioden. Den kommande leverantören har dessutom vid inköp av material att förhålla sig till den prioriteringslista FMV ställt upp för val av materielleverantör. FMV är medvetna om att materielleverantö­ rerna kan tillämpa system med olika former av bonus varför FMV i avtalet har kravställt att FMV har rätt att göra en fullständig ekonomisk revision hos den vinnande leverantören för att undvika att olika typer av bonussy­ stem tillämpas. FMV bestrider bolagets påstående om att utvärderingsmodellen är otydlig och att den till stor del innehåller subjektiva bedömningar i den del som avser underkriteriet "Materialkostnader". I enlighet med 13 kap. 2 § LUFS har FMV i förfrågningsunderlaget angett hur samtliga kriterier kommer att viktas inbördes och hur poängsättningen 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16397-17 I STOCKHOLM av respektive kriterium går till vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. FMV:s utvärderingsmodell är således så klar och precis att alla rimligt informerade och omsorgsfulla anbudsgivare har haft samma möjlighet att laborera med sina priser och omkostnadspålägg inför anbudsgivningen. I förevarande fall har övriga anbudsgivare offererat mer gynnsamma omkostnadspålägg än bolaget och har därför också erhållit högre poäng i utvärderingen i denna del. Eftersom poängsättningen i denna del går att utläsa av förfrågningsunderlaget ger inte utvärderingsmodellen något utrymme för godtycke eller en fri prövningsrätt för FMV och därmed har alla anbudsgivare fått möjlighet att konkurrera med omkostnadspålägget på lika villkor. Tilldelningen i upphandlingen har således skett efter en för­ utsebar och objektiv ordning. Några frågor avseende utvärderingsmodellen har inte inkommit. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen I 1 kap 11 § LUFS anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Kravet på att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt ger uttryck för principen om transparens och öppenhet, som bl.a. innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. En anbudsgivare ska exempelvis genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikationen och utvärderingen av anbud kommer att bedö­ mas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet medför emellertid att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp LUFS och EG-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgär- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16397-17 der som anges i 16 kap. 6 § LUFS. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs att sökanden kan visa både att den upphandlande myndigheten har agerat på ett sätt som inte är förenligt med LUFS och att sökanden till följd av agerandet har lidit skada eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har anfört att utvärderingsmodellen är komplicerad och att det inte framgår i utvärderingsprotokollet hur anbudsgivares poäng räknats fram. Bolaget har vidare anfört att FMV, avseende kriteriet "Materialkostnader" har utvärderat påslag i procent på inköpspriser som FMV inte känner till samt att utvärderingen därmed är godtycklig och sker på felaktiga grunder. Bolaget anser att utvärderingen och modellen som använts för poängsättning strider mot LUFS principer om transparens och likabehandling. Strider utvärderingsmodellen mot LUFS? Av bilaga 1.4 till förfrågningsunderlaget "Anbudsutvärderingsmodell" framkommer att bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga görs utifrån utvärderingskriterierna allmänt, pris, installation och vidmakthållande TB. Av förfrågningsunderlaget och dess bilagor fram­ går vidare hur utvärderingskriterierna, samt i förekommande fall underkrite­ rier till dessa, viktas samt hur poängsättning av respektive kriterium går till. Det framgår att offererade priser räknas om till poäng för jämförelse samt att detta sker enligt en angiven formel. Utvärderingsmodellen är således utfor­ mad på så sätt att anbudsgivarnas poäng räknas fram genom en i förfråg­ ningsunderlaget angiven formel. Förvaltningsrätten anser att utvärderings­ modellen är tillräckligt tydlig för att varje anbudsgivare med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett kon­ kurrenskraftigt anbud. I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16397-17 Vad gäller materialkostnader har FMV utvärderat anbudsgivarnas omkost­ nadspålägg och därvid angett en fiktiv mängd som inköpspris. Förvaltnings­ rätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som avgör vil­ ken vara eller tjänst som den önskar upphandla. Av detta följer att myndig­ heten också har en tämligen långtgående rätt att bestämma vilka krav som ska ställas på föremålet för upphandlingen samt hur utvärdering av kriterier ska ske så länge det inte strider mot de grundläggande principerna i LUFS. FMV har uppgett att det fiktiva inköpspriset baserats på erfarenhet och att FMV:s bedömning är att skillnader avseende inköpspris mellan leverantörer som kan delta i den aktuella upphandlingen är så liten att det är omkost­ nadspåläggen som gör den stora skillnaden för FMV. Överprövningen i domstol tar sikte på om myndigheten har förfarit formellt korrekt och iakt­ tagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LUFS. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund inte att den omständigheten att FMV har valt att utvärdera ett fiktivt belopp med omkostnadspåslag i sig utgör skäl att ingripa mot upphandlingen. Förvaltningsrätten anser således att bolaget inte har visat att utvärderingsmodellens utformning strider mot LUFS. Strider utvärderingen mot L UFS? FMV har bifogat en sammanställning av poängsättningen i en bilaga till tilldelningsbeslutet. Av sammanställningen framgår visserligen inte hur an­ budsgivarnas olika poäng har räknats fram. Det framgår dock av "Anbuds­ utvärderingsmodell", bilaga till förfrågningsunderlaget, att anbudsgivarnas poäng avseende de olika kriterierna räknas fram enligt den däri angivna formeln. Det har inte i målet framkommit något som talar för att FMV i be­ dömningen har vägt in någon annan omständighet än vad som angivits i förfrågningsunderlaget och dess bilagor. Det har inte heller framkommit något som talar för att FMV på något annat sätt vid utvärderingen tagit osakliga hänsyn. Sammanfattningsvis har det inte framkommit annat än att I STOCKHOLM 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16397-17 I STOCKHOLM FMV har följt den utvärderingsmodell som har formulerats. Därutöver kan även tilläggas att avsaknad av redogörelse för hur poängsättning har skett har godtagits av domstol om bristen inte är av sådan art eller omfattning att principerna i LUFS har överträtts (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 november 2013 i mål nr 2967-13). Förvaltningsrätten finner mot ovan bakgrund inte att bolaget har visat att FMV har agerat i strid med transpa­ rens- eller likabehandlingsprincipen vid utvärderingen. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det inte framkommit skäl att ingripa mot den aktuella upphandlingen med stöd av LUFS mot bak­ grund av det som bolaget har anfört. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/IA LOU). Anneli Berglund Creutz Rådman Sara Rostamian har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 111Laga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida iS www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\Vw.domstol.se