·FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-03-24 Mål nr 4472-16 Sida 1 (6) Avde]ning 33 SÖKANDE MOTPART Meddeladi Stockholm Dok.Id 715871 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen1 Telefon 08-56168000 E-post: Telefax 08-561 68001 Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Statens Konstråd, 202100-1033 Box 45134 104 30 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 2016 -03- 2 9 .. Awt Dnr KSnr . . FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om ogiltigförklarande av avtal. Förvaltningsrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen. Förvaltningsrätten avslår ansökan. forvaltningsrattenistocldiolm@dom.se www.domstolse/forvaltningsratt Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDENM.M. DOM Sida2 4472-16 Staten_s konstråd genomför en direktupphandling avseende konstnärlig byggnadsanknuten gestaltning, dnr 3.1.1/2014:149. Upphandlingen genomförs i samband med en ombyggnation av kvarteret BJömen i Stockholm som disponeras av Regeringskansliet. yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara ingånget avtal. Han yrkar även'att förvaltningsrätten ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Vidare yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför han bl.a. följande. Ingenting i den så kallade "kravbeskrivningen" säger att uppdraget endast kan utföras av en enda konstnär eller att det handlar om ensamrätt. Det framstår som att ett flertal olika konstnärer kan konkurrera kring denna kravbild och att det bästa sättet är att utannonsera och konkurrensutsätta uppdraget för att få fram bästa möjliga förslag att ta ställning till. Statens konstråd har inte redovisat varför man generellt ska direktupphandla alla uppdrag/konstnärliga tjänster. EU­ domstolen och kommissionen har konstaterat att undantaget från annonseringsplikten ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall. Undantaget får endast användas när myndigheten kan visa att inga likvärdiga konstverk eller konstnärer existerar. En objektiv: bedömning av om likvärdiga konstnärer f nns tillgängliga ska alltså vara saklig och opartisk. EU-domstolen har även fastslagit att den upphandlande myndigheten måste visa att de skäl som anges för att motivera förhandlat förfarande utan annonsering gör det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas den särskilda leverantören i fråga. Under2015 har Statens konstråd överskridit gränsvärdet med flera miljoner kronor vilket gör att myndigheten inte längre har rätt att göra direktupphandlingar. Enligt kommissionen kan undantaget från annonseringsplikten exempelvis användas i situationer när den upphandlande myndigheten redan har beställt ett konstverk av en viss konstnär och önskar beställa ett exakt likadant för att uppnå ett enhetligt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4472-16 resultat. Dessa riktlinjer är inte r�ttsligt bindande men talar ändå för att principen om restriktivitet även ska prägla undantagets tillämpning vid konstnärliga skäl. Statens konstråd bestrider bifall till ansökan och anför bl.a: följande. Statens konstråd anser att ansökan i första hand ska avvisas och i andra hand avslås. Statens konstråd har ingått avtal om skissuppdrag. Kammarrätten i Stockhqlm har i avgörande (mål m 7931-12) funnit att det förhållande att Statens konstråd ingått avtal om utförande av skissuppdrag inte utgör hinder för överprövning enligt 16 kap. 6 § andra stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Mot denna bakgrund ska yrkande om att upphandlingen ska göras om avvisas. Eftersom konstverk och konstnärligt skapande enligt bilaga tre till LOU utgör s.k. B-tjänster är 15 kap. LOU tillämpligt oavsett upphandlingens värde. Vidare kan en upphandlande myndighet använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en leverantör. Förevarande upphandling avser en byggnadsanknuten konstnärlig gestaltning tänkt att placeras på innergården framför det Adelcrantzka palatset. En särskild kommitte sammansatt av representanter från bl.a. Statens konstråd, Statens fastighetsverk, anlitad arkitektbyrå, Riksantikvariatämbetet och Regeringskansliet har främst utifrån konstnärliga och estetiska men även från den arkitektoniska hänsyn som följer av anskaffningens särskilda karaktär enats om riktlinjer för uppdraget. Samrådsgruppen har, mot bakgrund av uppdragets särskilda karaktär och efter genomgång av sex konstnärskap, valt uten konstnär som anses kvalificerad och intressant för att utföra skissuppdraget. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4472-16 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Utgångspunkter för prövning Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar. på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas: Av 15 kap. 3 § andra stycket LOU framgår bl.a. att direktupphandling får användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5 9 §§ LOU är uppfyllda. Av4 kap. 5 § första stycket 2 LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör. Eftersom det är fråga om undantag från de upphandlingsregler som normalt gäller så är det den upphandlande myndigheten som ska visa att det finns skäl för undantag, se RÅ 2009 not. 134 . Högsta förvaltningsdomstolen har i två olika avgöranden belyst undantags­ bestämmelsens tillämplighet vid upphandling av konst. I RÅ 2 008ref. 79 uttalade Högsta förvaltningsdomstolen att det råder speciella förhållanden för upphandling av konstnärliga tjänster. Upphandlingen handlade om en konstnärlig gestaltning i ett konsert- och kongresshus och kommunen hänvisade till anskaffningens särskilda karaktär och till att det slutliga beslutet föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer som valts Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4472-16 I STOCKHOLM ut av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitte. Högsta förvaltningsdomstolen fann att det aktuella undantaget hade tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOD och i enlighet med de principer som upphandlingsreglema bygger på, varför upphandlingen hade genomförts i enlighet med LOU. I RÅ 2009 not. 134 fann Högsta förvaltningsdomstolen att utredningen innehöll en allmän och tämligen tunn uppdragsbeskrivning där det endast framgick att kommunen ville köpa en konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över Förintelsens offer. Av uppdraget framgick inte några omständigheter kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra undantaget tillämpligt och kommunen ansågs därför ha brutit mot LOU. Förvaltningsrättens bedömning Statens konstråd har ingått avtal avseende skissuppdrag med möjlighet till tilldelning av kontrakt. Något avtal avseende upphandlingen har ännu inte slutits. Motcienna bakgrund saknar förvaltningsrätten skäl att pröva yrkande om ogiltigförklaring av avtal. Yrkandet därom ska därför avvisas. Förvaltningsrätten anser att det med hänsyn till föreliggande rättslig praxis inte är nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Yrkandet om detta ska därför avslås. Eftersom avtal inte slutits i anser förvaltningsrätten att det inte föreligger hinder för att pröva upphandlingen. Frågan i målet är om undantags­ bestämmelsen vid upphandling av konst är tillämplig. Av kravspecifikationen framgår bl.a. följande. Den konstnär som söks för den konstnärliga gestaltningen i kvarteret Björnen ska ha en dokumenterad förmåga att på ett egensinnigt sätt kunna omförhandla och synliggöra platsens historia såväl som dess framtid. Avgörande för detta är förmågan Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4472-16 I STOCKHOLM att kunna reflektera och synliggöra strukturer och samband med . utgångspunkt i platsens karaktäristik, historia och arkitektur. Den konstnärliga gestaltningen ska göras i riära samarbete med arkitekten/landskapsarkitekten och inkluderas byggprocessen vilket innebär att den sökta konstnären ska ha god samarbetsförmåga och erfarenhet av att arbeta i byggnadsanknutna arbetsprocesser. Den efterfrågade konstnären ska ha ett dokumenterat betydande konstnärskap med en stor utställnings­ erfarenhet från kvalificerade sammanhang både i Sverige och i utlandet. Vidare ska konstnären ha mycket stor erfarenhet från olika rumsliga gestaltningar samt ha en dokumenterad förmåga av att omsätta och omförhandla platsers olika förutsättningar till konstnärliga uttryck. Meriterande är erfarenhet från gestaltningar i park och/eller naturmiljöer. Förvaltningsrätten bedömer att Statens konstråd utförligt har beskrivit anskaffningens särskilda karaktär. En särskild tillsatt samrådsgrupp har med beaktande av uppdragets särskilda karaktär och efter genomgång av sex konstnärskap som har beaktats utifrån kravspecifikationen föreslagit en av dessa konstnärer för ett skissuppdrag. Förvaltningsrätten gör därmed bedömningen att Statens konstråd har visat att undantaget i 15 kap. 3 § LOU har tillämpats med den urskillning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglema bygger på. Ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖV ERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). (�l,[)' -���{ Kaija Hultquist Rådman Frida Hellström har föredragit målet. _Ic,-*#if1s: _ �.x.��' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och teldonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: 000 . • • • . lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller l en (2011:1029) om upphandling på för- ag svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se DV 3109/1A LOU • Producerat avDomstolsverket 2015-