Dok.Id 379602 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-09-26 Meddelad i Malmö Mål nr 3985-17 Sida 1 (9) SÖKANDE KONKURRENSVERKET Avd Onr KSnr Aktbil Syd Måleri i Malmö AB, 556489-5869 Borrgatan 3 21124 Malmö Ombud: advokaten Johanna Nordgård Ohlin Fugleberg Advokater HB Norra Vallgatan 58 211 22 Malmö MOTPARTER I. Lunds kommuns Fastighets AB, 556050-4341 Box 1675 221 01 Lund 2. Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box 732 182 17 Danderyd Ombud: jur.kand. Åsa Fält och advokaten Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Syd Måleri i Malmö AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I BAKGRUND DOM Sida 2 3985-17 Lunds kommuns Fastighets AB, förkortat LKF, genomför upphandling av­ seende Ramavtal Måleriarbeten och Sprutmålning. Upphandlingen genom­ förs med öppet förfarande enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphand­ ling, LOU. Upphandlingen är indelad i sex områden, s.k. kategorier. Efter utvärdering beslutade LKF, såvitt nu är aktuellt, att tilldela kontrakt enligt följande. I kategori 2 tilldelas följande rangordnade företag uppdraget: I. Sandå Sverige AB 2. L Örnmarks Målerifirma i Malmö AB 3. Syd Måleri i Malmö AB I kategori 3 tilldelas följande rangordnade företag uppdraget: I. Sandå Sverige AB 2. L Örnmarks Målerifirma i Malmö AB 3. Syd Måleri i Malmö AB I kategori 5 tilldelas följande rangordnade företag uppdraget: I. Sandå Sverige AB 2. L Örnmarks Målerifitma i Malmö AB 3. Syd Måleri i Malmö AB YRKANDE OCH INSTÄLLNING M.M. Syd Måleri i Malmö AB (Syd Måleri) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen inte ska få avslutas förrän rättelse har gjorts genom att anbudet från Sandå Sverige AB har förkastats. Syd Må­ leri anför bl.a. följande. I anbudsformuläret finns ett antal juridiska krav som skall undertecknas av behörig företrädare. Benny Holmberg är plats- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3985-17 I MALMÖ Avdelning I chef för Sandås lokala kontor i Lund. Den juridiska försäkran som bifogats anbudet gäller hela Sandå Sverige AB, inte bara det lokala Sandå-kontoret. Benny Holmberg kan inte intyga uppgifter för hela företaget i egenskap av platschef för ett kontor i Lund. Uppgifterna borde intygas av en person med god och övergripande kännedom om företaget, exempelvis VD:n. Den juri­ diska försäkran är därför inte undertecknad av en behörig företrädare. Benny Holmberg har även undertecknat själva anbudet. Han är inte firmatecknare, inte styrelseledamot och inte heller verkställande direktör. Av utdrag från Sandås hemsida framgår att Benny Holmberg är angiven som platschefför kontoret i Lund, men inte som regionchef. Benny Holmberg har inte under­ tecknat anbudet i egenskap av regionchef för Sandå. Benny Holmberg kan inte anses ha behörighet att underteckna anbudet och/eller den juridiska för­ säkran. Det finns till anbudet inte heller bifogat någon fullmakt för Benny Holmberg. Det är ett skallkrav att skriftlig fullmakt ska bifogas anbudet. LKF får inte göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits i un­ derlaget och hade därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta Sandå eftersom bolagets anbud inte uppfyller ett eller flera skallkrav. De avtal som Sandå givit in till förvaltningsrätten har för LKF undertecknats av Patrik Biissow och för Sandå av Benny Holmberg. Patrik Biissow är numera an­ ställd på Sandå som platschef i Landskrona och Helsingborg. Hans eventu­ ella kännedom om Benny Holmbergs behörighet är inget som tillkommer LKF. Om utvärderingen av skall-kraven skulle bero på graden av LKF:s kännedom av anbudsgivarens personal är detta i strid mot likabehandlings­ principen. Det är uppenbart att det funnits anledning för LKF att ifrågasätta Benny Holmbergs behörighet att företräda Sandå. LKF borde därför ha för­ kastat anbudet från Sandå. Genom att utvärdera Sandås anbud har LKF bru­ tit mot LOU. Syd Måleri har lidit skada eftersom bolaget annars skulle ha tilldelats fler uppdrag i upphandlingen. Till stöd för talan har Syd Måleri bl.a. gett in utdrag från Sandås hemsida. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3985-17 Avdelning I I MALMÖ Lunds Kommuns Fastighet AB (LKF) anser, såsom bolagets talan slutlig­ en bestämts, att ansökan ska avslås. LKF anför bl.a. följande. Benny Holm­ berg är behörig företrädare för Sandå Sverige AB. Benny Holmberg har uppträtt som behörig företrädare för bolaget sedan 2009 och LKF har inte haft anledning att ifrågasätta hans behörighet. Sandå Sverige AB (Sandå) anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. föl­ jande. Det finns inget krav i LOU på att anbud måste vara undertecknade, inte heller att ett undertecknande måste ske av någon speciell person inom ett företag. Detta är något som endast regleras genom förfrågningsunderla­ get. I det aktuella förfrågningsunderlaget har ställts upp ett obligatoriskt krav på undertecknande av "behörig företrädare". I förfrågningsunderlaget finns inget krav på att anbudsgivare ska inge bevis för att styrka behörighet hos den företrädare som undertecknar anbudet. Det anges inte heller att LKF ska kontrollera behörigheten hos företrädaren, exempelvis genom att full­ makt ges in eller företes. "Behörig företrädare" är inte detsamma som "be­ hörig firmatecknare". Enligt den allmänna civilrätten kan en anställd genom sin ställning i ett bolag ha behörighet att underteckna avtal och avge anbud samt kan skriftligen eller muntligen ges fullmakt att företräda bolaget, s.k. ställningsfullmakt. Sandås anbud är undertecknat av Benny Holmberg som är en av fem regionchefer i Sandås organisation, tillika platschefför Sandås lokala kontor i Lund. Benny Holmberg har varit regionchef i fyra år och medlem i ledningsgruppen under samma tid. I ett så stort företag som Sandå är det inte praktiskt möjligt att samtliga anbud ska undertecknas av "exem­ pelvis VD" som Syd Måleri gör gällande, inte heller är det den sedvänja som gäller inom Sandå. Inom Sandå finns en befattningsbeskrivning som ger samtliga platschefer behörighet att skriva under anbud upp till ett visst belopp. För högre belopp är det regioncheferna som har behörighet att un­ derteckna avtal och anbud. Sandå har haft kontakter med LKF sedan 2007 och Benny Holmberg har undertecknat samtliga anbud och avtal med LKF som förevarit sedan dess. Benny Holmberg har vidare undertecknat alla av- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 3985-17 tal och anbud som avser Sandås verksamhet i Lund och Malmö sedan 2005. Merparten av de av Benny Holmberg unde1iecknade avtalen har tecknats av honom i egenskap av platschef. Benny Holmberg har den kunskap om Sandå som krävs för att underteckna såväl själva anbudet som den juridiska försäkran i anbudsformuläret. Syd Måleri har inte visat att Benny Holmberg saknade behörighet att företräda Sandå när han undertecknade anbudet. Upphandlingen har skett i enlighet med LOU varför det inte finns skäl för ingripande enligt samma lag. Till stöd för talan har Sandå gett in bl.a. avt.al mellan Sandå och LKF, utdrag från Sandås hemsida samt en fullmakt för Benny Holmberg. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrätten kan enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Upphandlingsdokumenten I dokument 06.3 anbudsformulär 1, under rubriken "Kvalificering- bifo­ gade handlingar, bevis, intyg" framgår bl.a. följande. Lagenliga krav och kontroll av lämplighet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning I D Juridiskförsäkranundertecknadavbehörigföreträdare. (Anbudsfmmulär 1, Bilaga I) Bevis ska bifogas anbudet. I bilaga I till samma anbudsformulär anges följande. Denna bilaga iunebär att anbudslämnaren försäkrar ett antaljuridiska krav som upphandlande enhet ställer på anbudslämnare för att få delta vid upp­ handlingar som regleras enligt Lagen om Offentlig Upphandling. Under­ skrift ska ske av behörig företrädare på heder och samvete och bifogas an­ budet. (...) Därefter anges ett antal omständigheter som kan respektive får medföra ute­ slutning av en leverantör, varpå anbudsgivaren i dokumentet bekräftar att "inget av ovanstående berör oss som anbudslämnare". Bilagan avslutas med följande. Genom undertecknande av dokumentet intygarjag att samtliga lämnade uppgifter är sauningsenliga och att vi inte har utelämnat några uppgifter som skulle ha påverkat beställarens bedömning av vårt anbud. Ort och datum Underskrift av behörig företrädare Namnförtydligande Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det i upphandlingen inte ställts något krav på att behörigfirmatecknare ska underteckna anbudet eller den juridiska försäkran i anbudsformulärets bilaga I. Däremot framgår det av upphandlingsdokumenten att nämnda bilaga ska undertecknas av en be­ hörig företrädare för anbudsgivaren. Sida6 3985-17 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3985-17 I MALMÖ Avdelning I Frågan i målet är om den företrädare som unde1iecknat Sandås anbud och juridiska försäkran varit behörig att göra så i enlighet med de obligatoriska kraven i upphandlingen, eller om Sandås anbud rätteligen borde ha förkas­ tats. Krävs att bevisförföreträdarens behörighet bifogas anbudet? Syd Måleri anser att det är ett krav att skriftlig fullmakt ska bifogas anbudet, till styrkande av undertecknande företrädares behörighet. Det är ostridigt att Sandå till sitt anbud inte bifogat något bevis om den undetiecknande före­ trädarens behörighet. Frågan är då om Sandås anbud ska uteslutas på grund av att något sådant bevis inte bifogats anbudet. Av anbudsformuläret framgår att en juridisk försäkran undertecknad av be­ hörig företrädare ska bifogas anbudet. Vidare framgår, på en ny rad i doku­ mentet, att "Bevis ska bifogas anbudet". Detta kan tolkas på så sätt att bevis för företrädarens behörighet ska bifogas anbudet, men det kan också tolkas som att den juridiska försäkran, undertecknad av behörig företrädare, är det bevis som ska bifogas anbudet. Anbudsformulärets bilaga I innehåller inga uppgifter om att bevis om företrädarens behörighet ska bifogas anbudet, inte heller finns något utrymme för bifogande av bevis. Det framgår inte heller av upphandlingsdokumenten i övrigt att bevis om företrädarens behörighet ska bifogas anbudet. Enligt förvaltningsrätten är upphandlingsdokumenten i detta avseende inte optimalt utformade. Förvaltningsrätten anser dock att anbudsformulärets och den aktuella bilagans utformning ger skäl för den normalt aktsamma och rimligt omsorgsfulla anbudsgivaren att utgå ifrån att anbudet i detta avseende är komplett om såväl anbudsformuläret som dess bilagor är full­ ständigt ifyllda. Något krav på att bevis om företrädarens behörighet ska bifogas anbudet har således inte på ett tydligt och transparent sätt uppställts FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I Sida 8 DOM 3985-17 i upphandlingsdokumenten. Att nu uppställa ett sådant krav skulle strida mot principerna om öppenhet och likabehandling. Sandås anbud kan därför inte uteslutas på denna grund. Har Sandå uppfyllt kravenpå att anbudet ska undertecknas av behörigföre­ trädare? Syd Måleri anför att Benny Holmberg, som undertecknat anbudet och den juridiska försäkran för Sandås räkning, inte varit behörig företrädare för Sandå. Frågan är då om Sandås anbud rätteligen skulle ha förkastats på grund av att Benny Holmberg inte varit behörig att företräda bolaget. Några närmare föreskrifter om vem som anses vara behörig företrädare ges inte i upphandlingsdokumenten. Det har inte heller ställts något krav på att behörigheten hos den som undertecknar anbudet ska styrkas. Behörigheten får därmed bedömas genom tillämpning av allmänna civilrättsliga regler. En anställd kan genom sin ställning ha behörige! att avge anbud, s.k. ställnings­ fullmakt Behörighet att företräda ett bolag kan också följa av muntlig eller skriftlig fullmakt, förutsatt att den eller de som lämnat fullmakten har sådan behörighet. Av utredningen i målet framgår att Benny Holmberg är platschefför Sandås kontor i Lund. Sandå uppger att platschefer inom bolaget generellt har behö­ righet att undetteckna anbud och avtal upp till en viss summa, och att Benny Holmberg enligt bolaget haft rätt att undetteckna det aktuella anbudet och den juridiska försäkran. Sandå har vidare gett in flera avtal mellan Sandå och LKF som för Sandås räkning undertecknats av Benny Holmberg. Skäl att ifrågasätta riktigheten i dessa avtal finns inte. Det har inte heller fram­ kommit skäl att ifrågasätta Sandås uppgift att Benny Holmberg, i egenskap av platschefför Sandås kontor i Lund, undertecknat avtal och anbud avse­ ende Sandås verksamhet i Lund och Malmö sedan 2005. Redan dessa upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM Sida 9 3985-17 gifter talar enligt förvaltningsrätten med styrka för att Benny Holmberg varit behörig att underteckna anbudet och den juridiska försäkran för Sandås räk­ ning. Vad Syd Måleri anfört om Benny Holmbergs ställning och vad som i övrigt framkommit i målet är inte tillräckligt för att göra sannolikt att Benny Holmberg saknade behöriget att företräda Sandå vid anbudslämnandet. Det finns därmed inte skäl att utesluta Sandås anbud på denna grund. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten inte att Syd Måleri har visat att det finns grund för ingripande enligt LOU. Syd Måleris ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) Susanne Axelsson har föredragit målet. , SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e -post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Fort's. nästa sida 1. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.d9m5tql.se