KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning2 1 ·o. Meddelad i Göteborg DOM Onninen AB,556371-9474 Sida1 (8) Mål nr 3467-13 KONKURRENSVERKET 2013 -09- 1 3 Avd KLAGANDE 2013 -09- Ombud: Advokat Magnus Wiktorson Advokatfirman NORDIA Göteborg KB Kungsportsavenyen 31- 35 411 36 Göteborg MOTPARTER 1 . Örebro kommun Box 30000 701 35 Örebro 2. Ahlsell Sverige AB, 556012-9 206 Ombud: Karl Nilsson Tenders Sverige AB Nygatan34 58219 Linköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE FörvaltningsrätteniKarlstadsdomden31 maj2013 imålnr1657-13, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen ( 2007 :1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med vad som framgår av skälen för avgörandet. Kammarrättens interimistiska beslut den5 juni 2013 upphör därmed att gälla. Dok.Id 259874 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 1 KAMMARRATTEN I DOM GÖTEBORG YRKANDEN M.M. OnninenAB .. Sida 2 Målnr3467-13 Onninen AB yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska avslå Ahlsell Sverige AB:s ansökan om överprövning. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om. Bolaget åberopar vad det tidigare anfört och tillägger bl.a. följande. Krav avseende beställning Av det kontaktkort som bifogades Onninen AB:s anbud framgår telefon­ och faxnummer samt e-postadresser till bolagets säljare, hos vilka beställ­ ning kan ske. Även adressuppgift avseende bolagets hemsida lämnas i kon­ taktkortet. Beställning från bolaget kan ske på samtliga dessa adresser och nummer. Onninen AB har bekräftat uppställt krav genom att hänvisa till och bilägga kontaktkortet till anbudet och genom att i punkt3 .1.28 bekräfta att samtliga obligatoriska krav och kommersiella villkor uppfylls. Krav avseende leveranstid Av punkt 2 .1 .7 i förfrågn ingsunderlaget framgår ett identifierbart och preci­ serat ska-krav om att leverans ska kunna ske inom viss tid såvitt avser la­ gerhållet material. Onninen AB har uppfyllt ska-kravet. Härutöver finns inget krav i punkt2.1.7 avseende att leverans ska kunna ske inom vissa tids­ ramar. I förfrågningsunderlaget ställs visserligen två frågor, nämligen om tid för leverans vid akuta tillfällen av dels lagerhållet material, dels icke lagerhållet material. Frågorna innebär dock inte krav på att leverans ska kunna ske inom viss angiven tid vid akuta ärenden. Onninen AB har besva­ rat frågorna. Beträffande icke lagerhållet material har Onninen AB angett att leveranstiden inte kan anges eftersom denna är beroende på tillverkare. Om ett krav skulle anses ha uppställts om att en viss tidsangivelse ska anges - av vilket slag som helst - är förfrågningsunderlaget inte tillräckligt precise­ rat och tydligt för att uppfylla principerna om förutsebarhet, tydlighet och transparens enligt1 kap. 9 §LOU. Ett ska-krav som innebär att vilken leve­ ranstid som helst kan anges fyller inte heller någon rimlig funktion. KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida3 Mål nr3467-13 Anbudens giltighetstid Om kammarrätten bifaller Onninen AB:s yrkande om att avslå Ahlsell Sve­ rige AB:s ansökan om överprövning kommer det ursprungliga tilldelnings­ beslutet, varigenom Onninen AB:s anbud antogs, att stå fast. I detta fall finns enligt etablerade principer ingen fråga om anbudens giltighet. Om kammarrätten däremot inte bifaller Onninens AB:s förstahandsyrkande finns inga giltiga anbud kvar att utvärdera. I förfrågningsunderlaget ställs krav på att anbud ska vara bindande till och med den31 december2012. Denna tidpunkt har passerats varför inget av de lämnade anbuden längre är giltigt. Upphandlingen måste därför göras om. Örebro kommun Örebro kommun anser att kammarrätten ska pröva frågan om giltighet för anbud men anger i övrigt att Onninen AB: s yrkande godtas. Ahlsell Sverige AB Ahlsell Sverige AB anser att överklagandet ska avslås. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten återförvisar målet till förvaltningsrätten för pröv­ ning av den grund i bolagets ansökan som förvaltningsrätten inte tagit ställ­ ning till. Vidare anser Ahlsell Sverige AB att kammarrätten ska avvisa Onninen AB:s andrahandsyrkande. Bolaget åberopar vad det tidigare anfört och tillägger bl.a. följande. Krav avseende beställning Ipunkt21. .2iförfrågningsunderlagetefterfrågasinformationomhurbe­ ställning kan ske och kontaktuppgifter. Onninen AB har hänvisat till bilagan "Kontaktkort VA", vilket obestritt avser bilagan "Kundteam VA". Varken av svaret eller av bilagan framgår huruvida beställning kan ske via Onninen AB:s hemsida. Bilagan innehåller för övrigt endast kontaktuppgifter till per­ soner som är anställda av Onninen AB och innebär inget skriftligt och kon­ kret åtagande från Onninen AB. Fråga är om ett obligatoriskt krav som in­ nebär att vissa uppgifter ska anges. Det är inte tillräckligt för uppfyllelse att KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 Mål nr 3467-13 det i anbudet bekräftas att samtliga obligatoriska och kommersiella villkor uppfylls. Krav avseende leveranstid Punkt2.1.7 iförfrågningsunderlagetinnehållerenligtordalydelsenfyraska­ krav, däribland att tid ska anges för leverans vid akuta tillfällen av dels la­ gerhållet material, dels icke lagerhållet material. Onninen AB har inte upp­ gett någon leveranstid för icke lagerhållet material. Det svar som bolaget lämnat är inget precist eller definierat åtagande gentemot kommunen. Att förfrågningsunderlaget inte innehåller något krav på hur lång leveranstiden får vara vid akuta tillfällen kan inte medföra någon annan bedömning av Onninen AB:s anbud. En anbudsgivare som inte anger en leveranstid för­ binder sig inte heller till någon leveranstid över huvud taget, vilket vore orimligt. Anbudens giltighetstid Kammarrätten har inom ramen för detta mål att ta ställning till om det med anledning av Ahlsell Sverige AB:s ansökan finns skäl för ingripande enligt LOU. Onninen AB:s andrahandsyrkande om att upphandlingen måste göras om för att en ny och giltig tilldelning ska kunna ske berör inte frågan om huruvida kommunen inte skulle ha förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges iLOU. Onninen AB går därför utanför saken i målet ( Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 351-12 ). Vidare saknar Onninen AB, om än dess anbud har angripits och · bolaget har rätt att överklaga förvaltningsrättens dom, rätt att framställa nya yrkanden(Högstaförvaltningsdomstolensdomimålnr4714-12). Om kammarrätten inte avvisar Onninen AB:s andrahandsyrkande ska detta avslås. Ahlsell Sverige AB har vid tre tillfällen skriftligen förlängt sitt an­ buds giltighetstid, senast den19 juni2013 då giltighetstiden förlängdes till och med den 30 september 2013 . Bolagets anbud är därför fortfarande gäl­ lande. KAMMARRÄTTEN I DOM SidaS Mål nr 3467-13 Såvitt är känt för bolaget har Onninen AB inte överlämnat någon specifik skrivelse till kommunen avseende förlängning av sitt anbuds giltighetstid. Med hänsyn till Onninen AB:s ställning som klagande part, med yrkande om rättelse, får dock anses står klart att bolaget står fast vid sitt anbud. Om Onninen AB:s anbud inte längre är bindande saknas skäl för kammar­ rätten att ta ställning till bolagets yrkande om rättelse, eftersom Ahlsell Sve­ rige AB:s anbud fortfarande är giltigt. För det fall Onninen AB:s anbud inte längre är bindande har bolaget varken lidit eller riskerat att lida skada. Vidare har Onninen AB inte framfört eller visat att kommunen brustit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i LOU i fråga om anbudens giltighetstid. Således har Onninen AB heller inte lidit skada av någon sådan brist, vilket utgör förutsättning för ingripande. Övrigt Kammarrätten har den 5 juni 2013 beslutat att Örebro kommun inte får ingå avtal innan något annat har bestämts i målet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan huruvida den omständigheteten att anbudens giltighetstid kan ha löpt ut kan beaktas aktualiseras enligt kammarrättens mening först om det finns skäl för ingripande i upphandlingen i enlighet med 16 kap. 6 § LOU. En första fråga är således om det föreligger sådana skäl. Krav avseende beställning I punkt 2.1.2 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att beställningar ska kunna ske via hemsida, e-post, telefon eller fax. Vidare efterfrågas uppgift från anbudsgivare i fritextsvar enligt följande. "Ange om beställning kan ske via hemsida, e-post, telefon och/eller telefax! Ange också nummer för telefon och telefax, adress till hemsida och e-post!" GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida6 Mål nr 3467-13 I Onninen AB:s anbud har såsom fritextsvar angetts " Se bifogat dokument 'Kontaktkort VA' ". I det dokumentet återfinns kontaktuppgifter till perso­ ner som jobbar med VA och som har funktionen "Innesäljare/Offert" eller "Utesäljare". Uppgift finns om personernas telefonnummer, telefaxnummer och e-postadresser. Av dokumentet framgår vidare bl.a. växeltelefonnum­ mer och hemsideadress för Onninen AB. Kammarrättens bedömning Ordalydelsen i punkt 2.1.2 innebär att det som krav gäller att beställning ska kunna ske genom något eller flera av alternativen hemsida, e-post, telefon eller telefax. Den information som efterfrågas från anbudsgivare avser dock att det för samtliga dessa alternativ ska anges dels huruvida beställning kan ske, dels kontaktuppgift. I det kontaktkort som bifogats Onninen AB:s anbud anges visserligen inte uttryckligen huruvida beställning kan ske genom något eller flera av de al­ ternativ som avses i punkt 2.1 .2 i förfrågningsunderlaget. Enligt kammarrät­ tens uppfattning måste emellertid uppgifterna om telefonnummer, telefax­ nummer och e- postadress till enskilda säljare rimligen förstås på det sättet att beställning kan ske med användning av dessa kontaktuppgifter. Kammarrätten anser därför att Onninen AB har uppfyllt det krav som upp­ ställts om att beställning ska kunna ske på något av de alternativa sätten samt att bolaget har redovisat begärda uppgifter i fråga om telefonnummer, telefaxnummer och e- postadress. Enbart angivandet av bolagets hemside­ adress i kontaktkortet kan däremot inte anses besvara frågan om huruvida beställning kan ske via hemsida. Frågan är då om denna brist i Onninen AB:s anbud utgör grund för att bortse från anbudet. Visserligen följer av likabehandlingsprincipen att ett anbud som inte uppfyller obligatoriska krav som uppställts av den upphand­ lande myndigheten i princip inte f'ar beaktas. I förevarande fall innehåller dock förfrågningsunderlaget inget krav på att beställning ska kunna ske via KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida7 Målnr3467-13 hemsida. Inte heller ska möjligheten till sådan beställning ligga till grund för anbudsutvärderingen. Den efterfrågade uppgiften om huruvida beställ­ ning kan ske via hemsida får därför i sammanhanget anses ha karaktär av ren upplysning, helt utan betydelse för frågan om vilket anbud som ska an­ tas. Vid sådant förhållande anser kammarrätten att det skulle vara opropor­ tionerligt att lägga bristen i Onninen AB: s anbud till grund för att bortse från anbudet. Att bolagets anbud utvärderats trots bristen innebär därför inte att Örebro kommun förfarit i strid medLOU. Krav avseende leveranstid I punkt 2 .1 .7 i förfrågningsunderlaget uppställs som krav dels att leverans ska ske nästkommande vardag vid beställning före kl.15 .00 av lagerhållet material, dels att leveranstidpunkt ska väljas med hänsyn till kundens möj­ lighet att ta emot godset, inom normal arbetstid (7.00-15 .30). Vidare efter­ frågas uppgifter i fritextsvar enligt följande. "Ange tid för leverans vid akuta tillfällen av lagerhållet material. Ange även tid för leverans vid akuta tillfällen av icke lagerhållet material." I Onninen AB: s anbud anges följande beträffande akuta tillfällen av lager­ hållet material. "Akuta ärenden under ordinarie arbetstid åtgärdas omgående och kan levere­ ras inom 1-3 timmar. Beroende på leveransplats. Kan även avhämtas på centrallager. För akuta ärenden utanför ordinarie arbetstid gäller 0nninens jourservice." Vidare anges följande i anbudet beträffande akuta tillfällen av icke lagerhål­ let material. "Leveranstid kan ej anges då den är beroende av tillverkare. 0nninen ställer givetvis upp för att lösa problem på snabbast och bästa sätt." Örebro kommun har i överprövningsprocessen anfört att kommunen, efter anbudstidens utgång, meddelat Onninen AB att det i punkt 2 .1 .7 finns en fråga som behöver besvaras: "Ange tid för leverans vid akuta tillfällen av icke lagerhållet material!". Såvitt framgår av vad kommunen anfört lämnade Onninen AB därefter, som svar, samma information som bolaget angett be­ träffande leveranstid för akuta tillfällen av lagerhållet material. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 8 GÖTEBORG Mål nr 3467-13 Kammarrättens bedömning Punkt 2.1.7 i förfrågningsunderlaget uppställer inget krav på någon viss längsta leveranstid vid akuta tillfällen, vare sig det är fråga om lagerhållet eller icke lagerhållet material. Vidare är de uppgifter som efterfrågats i detta avseende inte avsedda att ligga till grund för anbudsutvärderingen. Under dessa omständigheter anser kammarrätten, även om Onninen AB i sitt an­ bud inte har specificerat någon leveranstid vid akuta tillfällen för icke lager­ hållet material, att det saknas förutsättningar för att på den grunden bortse från anbudet. Ett annat synsätt skulle enligt kammarrättens mening leda till ett oproportionerligt resultat Gfr bedömningen ovan). Det nu anförda medför att det saknar betydelse i vad mån den komplettering som begärts av Örebro kommun, liksom Onninen AB:s efterföljande svar, har kommit att gå utöver vad som utgjort en konkretisering av tidigare upp­ gifter i anbudet. Återförvisning Förvaltningsrätten har inte prövat vad Ahlsell Sverige AB har anfört om att Onninen AB:s anbud inte uppfyller uppställt krav på att priset på position 13.4 i VA-delen ska styrkas. Denna prövning bör med hänsyn till instans­ ordningsprincipen inte göras av kammarrätten som första instans. Målet ska därför återförvisas till förvaltningsrätten för sådan prövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !KARLSTAD 2013-05-31 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Ahlsell Sverige AB,556012-9206 Liljeholmsvägen 30 117 98 Stockholm Ombud: Karl Nilsson Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 1 9 Linköping MOTPARTER 1. Örebro kommun Box 300 00 701 35 Örebro 2. Onninen AB, 556371-9474 Box1602 701 16 Örebro Ombud: Advokat Magnus Wiktorson Advokatfirman NORDIA Göteborg KB Kungsportsavenyen 31-35 4ii 36 Göteborg SAKEN- Mål nr 1657-13 E Sida 1 (13) Överprövning enligt lagen (2007:1 091 ) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar om rättelse på så sätt att utvärderingen ska göras om. Vid utvärderingen ska endast de anbud som uppfyller förfråg­ ningsunderlagets skall-krav utvärderas i enlighet med det som anförs i domskälen under "Förvaltningsrättens bedömning". Dok.Id 86425 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !KARLSTAD BAKGRUND DOM Sida 2 1657-13 E En upphandling har genomförts i samverkan mellan kommunerna Askersund, Hallsberg, Karlskoga, Kumla, Lekeberg, Örebro, Arboga, Kungsör och Köping samt äve� Futurum fastigheter i Örebro AB och Bergslagens kommunalteknik. Upphandlingen har utförts av Örebro kommun och avser ramavtal på VA- och VVS-material under perioden den 1 oktober 2012 till den 30 september 2015 med möjlighet till "för­ längning (Ks· 154 / 2012). Upphandlingen har genomförts genom öppet förfarande enligt LOU. Som utvärderingsgrurid har tillämpats lägsta pris. Enligt tilldelningsbeslut har de upphandlande myndigheterna beslutat att anta anbudet från Onninen AB. I dom den 15 februari 2013 (mål nr 4347-12) förordnade förvaltningsrätten om rättelse på så sätt att utvärderingen skulle göras om. Domen överklaga­ des av Onninen AB till Kammarrätten i Göteborg, som i beslut den 17 april 2013 (mål nr 1662-13) upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för handläggning. PARTERNAS INSTÄLLNING Ahlsell Sverige AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rättelse gjorts, i första hand på så sätt att Onninens anbud förkastas och i andra hand på så sätt att Onninens anbud åläggs ett belastningspris beträffande position 13.4 (VA-delen). Ahlsell Sverige AB anför följande. Ahlsell har till följd av begångna fel lidit skada eftersom man vid en kor­ rekt utvärdering hade tilldelats kontraktet. Onninens anbud är behäftat med åtminstone tre brister avseende skall-krav. Beställningsrutiner Onninen har inte angett huruvida beställning kan ske via hemsida, e-post, telefon och/ eller telefax. Det framgår av förfrågningsunderlaget (punkten Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1657-13 E I KARLSTAD 2.1.2) att kravet är obligatoriskt. Det går inte att endast klicka i "Ja" för att visa på att kravet uppfylls. I stället finns ett fritextfält där svar ska lämnas enligt följande: "Ange om beställning kan ske via hemsida, e-post, telefon och/eller telefax! Ange också nummer för telefon och telefax, adress till hemsida och e-post! (Fritextsvarf. Således måste det svar som en anbuds­ givare lämnar i fritextfältet, eller den information som anbudsgivare i fritextfåltet hänvisar till, visa på att kravet uppfylls. Onninen har uppgett följande: "Kontaktkort VA". Den bilaga som Onninen hänvisar till kan inte vara någon.annan än den som är �enänind "Kundteam VA''. Det framgår inte på något sätt av nämnda bilaga huruvida beställning kan ske via hem­ sida, e-post, telefon och/eller telefax. När det gäller frågan om beställning kan ske via hemsida är det inte tillräckligt att endast ange en hemsideadress för att kravet ska anses uppfyllt. Bara det faktum att en anbudsgivare har en hemsida visar inte med automatik på att beställningar också kan göras via densamma. En upphandlande myndighet rar enbart beakta sådan in­ formation som har skickats med anbudet och hade kommunen gjort så hade den upptäckt att Onninen inte uppfyller kravet under punkten 2.1.2. Konse­ kvensen av att Onninen har utelämnat denna information är att Onninen inte·har förbundit sig till att kunna ta emot beställningar via hemsidan.­ Kravet kan inte tolkas på annat sätt än att Örebro kommun ska kunna göra beställningai: via leverantörens hemsida. Ahlsell har, såsom efterfrågats, förbundit sig till att kunna ta emot beställningar via sin hemsida. Att anta Onninens anbud är ett brott mot likabehandlingsprincipen. Ahlsell vill påtala den rättspraxis som finns på området. En dom från Kammarrätten i Göteborg (mål nr 872-12) visar på att det är anbudet i det skick som förelåg vid anbudstidens utgång som ska bedömas. Detta inne­ bär i detta fall att om Örebro kommun genom egna efterforskningar finner att beställning kan ske via Onninens hemsida, får detta inte beaktas vid kvalificeringen och utvärderingen av anbudet. ..__ Leveranstider Onninen har inte angett någon tid för leverans vid akuta tillfällen av icke lagerhållet material (punkten2.1.7). Det framgår av upphandlingssystemet att detta krav är obligatoriskt. Örebro kommun har efterfrågat information bl.a. enligt följande: "Ange även tid för leverans vid akuta tillfällen av icke lagerhållet material". Svar ska lämnas av anbudsgivaren i ett fritextfält. Onninen har svarat enligt följande: "Leveranstid kan ej anges då den är beroende av tillverkare. Onninen ställer givetvis upp för att lösa problem på snabbast och bästa sätt". Onninen har således inte angivit någon leve­ ranstid över huvud taget. Att leveranstiden av icke lagerhållet material är beroende av tillverkaren är något som är en verklighet för alla grossister. Dock är det fullt möjligt att ange en leveranstid, vilket exempelvis Ahlsell har gjort. Kravet är tydligt; en leveranstid för dessa situationer ska anges. Om ingen tid anges kan inte kravet anses uppfyllt. Att Onninen i meningen efter uttalar sin ambition att lösa problem på snabbast och bästa sätt l�er på intet sätt det faktum att ingen leveranstid har angetts för leverans vid akuta tillfällen av icke lagerhållet material. Det som efterfrågas är inte an­ budsgivarens vilja och ambition att lösa problem, utan det är en leveranstid som efterfrågas. Kravet måste förstås på så sätt att anbudsgivare11 ska :fdr­ binda sig till en viss leveranstid avseende icke lagerfört material när kom­ munen har materialbehov vid akuta tillfällen. Genom sin skrivelse har Onninen inte förpliktat sig till någon fast leveranstid alls avseende akut leverans av icke lagerfört material. Detta betyder att kommunen, för det fall avtal tecknas med Onninen, inte kommer kunna kräva någon specifik leveranstid vid dessa akuta situationer. Det förefaller således uppenbart att Onninen inte har uppfyllt det obligatoriska kravet att ange sådan leverans­ tid. Eftersom Ahlsell, såsom efterfrågats, har angett leveranstid under denna punkt och därmed har förbundit sig till specifik leveranstid avseende dessa akuta situationer strider det mot likabehandlingsprincipen att låta Onninens anbud gå vidare till slutlig utvärdering trots att de inte har för­ bundit sig till någonting avseende denna punkt. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1657-13 E I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Priserna måste kunna styrkas DOM Sida 5 1657-13 E Onninen kan inte styrka priset (punkten 2.1 .1 ) på position 13.4 i VA-delen. Det framgår av upphandlingssystemet att detta krav är obligatoriskt..Det krav som är av intresse lyder enligt följande: "Priser i anbudet baseras på priser i katalog/hemsida exklusive rabattsats. Priserna måste därför kunna styrkas med prislista i katalog, pris på hemsida eller annat alternativ. I arti­ kelspecifikationen ska hänvisning till katalogsida/hemsida anges". Onni­ nen har på position 13.4 offererat artikeln "Vatek". Denna artikel återfinns varken i Onninens katalog/hemsida eller i Onninens bruttoprislista som bifogades anbudet. Eftersom denna artikel varken återfinns i Onninens katalog, på deras hemsida eller i bruttoprislistan, uppfyller inte Onninen kravet på att priset kan styrkas. Kravet måste rimligtvis förstås så att en anbudsgivare inte ska kunna utnyttja utvärderingsmodellen genom att sätta låga bruttopriser i varukorgen för att på så sätt kunna lämna en låg rabatt­ sats som sedan ska gälla för hela det övriga sortimentet inom samma pro­ duktgrupp. Det framgår nämligen av förfrågningsunderlaget att rabattsatsen som anges i kolumn i artikelspecifikationen ska gälla den produkt som ska utvärderas och hela den produktgruppen som produkten tillhör oavsett dimension, storlek m.m. Genom att fote upprätthålTa kravet påattprisefska kunna styrkas har Onninen på detta sätt kunnat tillförskansa sig en otillbör­ lig fördel. Örebro kommun har således, genom att inte upprätthålla detta krav avseende Onninens anbud vad gäller position 13.4 VA-delen, brutit mot likabehandlingsprincipen. Örebro kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Beställningsrutiner Onninen har besvarat frågan genom att skicka med ett blad där informatio­ nen om de upphandlande myndigheternas möjligheter att kontakta Onninen för beställningar. Uppgift finns på bladet om namn på säljare, med telefon­ nummer, telefaxnummer, e-postadress samt information med hemsida och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1657-13 E I KARLSTAD J e-postadress till företaget. Detta finner de upphandlande myndigheterna tillräckligt som svar på frågan. Leveranstider Enligt 9 kap. 8 § LOU har den upphandlande myndigheten möjlighet att hämta in förtydliganden. En kompletterande fråga ställdes därför till Onni­ nen den 5 juli 2012 angående svaret som lämnats. "Fråga: I förfrågnings­ underlaget för VA-VVS-material för kommuner/ förbund i Örebro län samt kommunerna Arboga, Kungsör och Köping har vi en fråga på punkt 2.1.7 som behöver besvaras: Ange tid för leverans vid akuta tillfällen av icke lagerhållet material! Svar: Akuta ärenden under ordinarie arbetstid åtgärdas omgående och kan levereras inom 1-3 timmar. Beroende på leveransplats. Kan även avhämtas på centrallager. För akuta ärenden utanför ordinarie arbetstid gäller Onninens jourservice." Priserna måste kunna styrkas När arbetet med att godkänna/ underkänna produkterna gjordes, godkände de sakkunniga produkten 13.4 hos Onninen. Vateks produkt var känd av de sakkunnigaochingengranskningiprislistaellerpåhemsidabehövde·göras. Vid förfrågan till Onninen om att produkt inte finns med i prislista meddelar de att produkten inte finns i ordinarie sortiment i dag, men kommer att in­ förskaffas oro de blir leverantör. Andra produkter från Vatek ingår i det .. ordinarie sortimentet, se t.ex. nr 13.1 och 13.2 och med samma rabattsats för produktgruppen som för 13.4 . Texten "Finns ej i Onninens ord. sorti­ ment", som står på andra produkter, missades av Onninen, som informa­ tion på position 13.4 i artikelspecifikationen. Att ge Onninen ett belast­ ningspris för position nr 13.4 är felaktigt. Onninen har svarat på produkten med pris och rabattsats för produktgruppen och därmed anser de upphand­ lande myndigheterna frågan vara besvarad. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1657-13 E I KARLSTAD Ahlsell Sverige AB tillägger följande. Beställningsrutiner Kravet är inte utformat på så sätt, vad gäller hemsida, att endast en hem­ sida ska anges. Kravet är uppenbart utformat på så sätt att anbudsgivare har att ange om beställning kan ske via hemsida. Det är långt ifrån en självklarhetattbeställningkangörasviaenhemsidasådetkanintehävdas att det är underförstått att beställning kan göras via en hemsida enbart för att en hemsida har angetts. Leveranstider Av kommunens yttrande framgår att kommunen har hämtat in komplette­ rande uppgifter från Onninen avseende leveranstid för akuta tillfällen av icke lagerhållet material. Upphandlande myndighet f'ar förvisso bereda en anbudsgivare möjlighet att inkomma med kompletteringar och förtydliganden avseende anbudet samt ge möjlighet att rätta uppenbara fel. Detta dock endast om det kan ske utan risk för särbehandling. Den kompletteringsmöj­ lighet som kommunen har gett Onninen utgör dock särbehandling och kan därme� inte anses vara-förenlig med likabehandlingsprincipen. Onninens anbud utan kompletteringar saknade ett angivande av leveranstid varför den tillkomna leveranstiden måste anses utgöra helt ny information och därmed en otillåten komplettering. Om den kompletteringsmöjlighet som kommunen i detta fall gett en an­ budsgivare skulle betraktas som tillåten enligt lagstiftningen, skulle detta innebära att leverantörer mer eller mindre regelmässigt skulle kunna se en möjlighet i att inte ange vissa efterfrågade uppgifter som senare ska ligga till grund för avtalet. Om detta inte godtas av den upphandlande myndig­ heten skulle leverantören ändå få möjlighet att komplettera. En sådan ord­ ning kan inte anses vara förenlig med LOU. Ahlsell anser därför att kom­ munen har särbehandlat Onninen och därmed agerat på ett sätt som inte är förenlig med likabehandlingsprincipen. För det fall förvaltningsrätten skulle Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1657-13 E ! KARLSTAD finna att kommunen inte har agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att begära in denna kompletterande uppgift anfor Ahlsell följande. Onninens kompletterande uppgifter är inte tillräckliga för att kravet ska anses vara uppfyllt. Av svaret framgår endast leveranstiden vid akuta ären­ den under ordinarie arbetstid. Någon uppgift om Onninens jourservice har inte bifogats till anbudet. Priserna måste kunna styrkas Kraven under 2. 1 . 1 är obligatoriska. Det f'ar därför betraktas som anmärk­ ningsvärt att kommunen i sitt yttrande anger att ingen granskning mot bifogad prislista eller hemsida behövde göras eftersom produkten var känd sedan tidigare. Kommunen synes ha nöjt sig med Onninens svar om att denna artikel kommer att införskaffas för det fall Onninen tilldelas kon­ trakt. Detta kan dock inte motivera att kommunen bortser från kravet att priset måste styrkas genom katalog eller prislista. Andra anbudsgivare har, på grund av kravet i 2. 1.1 nödgats att endast offerera produkter man har täckning för i sin prislista eller katalog. Örebro kommun tillägger följande; Leveranstider Svar på frågan om leverans vid akuta tillfällen av lagerhållet material har begärts efter anbudstidens utgång eftersom svaret på frågan inte bedömdes som tillräckligt. Någon särbehandling har det inte varit frågan om eftersom förtydligande frågor av liknande karaktär har ställts till samtliga anbuds­ givare, bl.a. har den upphandlande myndigheten begärt svar på åtta frågor från Ahlsell efter anbudstidens utgång för att kunna utvärdera deras anbud. Priserna måste kunna styrkas När de upphandlande myndigheterna har behov av att säkerställa prisupp­ gift, fabrikat eller annan uppgift ska denna katalog, hemsida eller annat Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1657-13 E I KARLSTAD alternativ finnas tillgänglig. De upphandlande myndigheterna har frågat på 181 produkter. De upphandlande myndigheterna har inte haft för avsikt att leta i anbudsgivarens "katalog/hemsida eller annat alternativ" för varje produkt som offererats utan använda dem vid behov. Anbudsgivaren har också flera andra produkter av samma fabrikat (Vatek) och den aktuella produkten kontrollerades därför inte i katalog, på hemsida eller annat. Onninen AB har yttrat sig målet och då anfört bland annat följande. Onninen bestrider Ahlsells yrkanden, till följ d varav tilldelningsbeslutet den 8 oktober 201 2, varigenom Onninens anbud antas, ska stå fast. Onni­ nen bestrider att bolagets anbud i något avseende skulle vara behäftat med brister avseende skall-krav. Onninen uppfyller samtliga skall-krav i för­ frågningsunderlaget. De upphandlande kommunerna har inte i något avse­ ende brutit mot de grundläggande principerna för upphandling som kom­ mer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Ahlsell har inte lidit eller kan inte heller komma att lida skada. Beställningsrutiner Beställningar av-Onruneri kan göras på samtliga de alternativ soin aiiges i första stycket under punkten 2.1.2 i förfrågningsunderlaget. Därmed upp­ fyller Onninen detta skall-krav. I punkten 3.1.28 begär de upphandlande kommunerna att anbudsgivaren ska bekräfta att samtliga obligatoriska och kommersiella villkor uppfylls och accepteras. Onninen har lämnat bekräf­ telse härpå, vilket även innefattar en bekräftelse på att ovan nämnda skall­ krav är uppfyllt. Av punkten 2.1.2 andra stycket framgår att kommunerna önskar att anbudsgivarna ska ange om beställning kan ske på de aktuella alternativen samt lämna kontaktuppgifter. Onninen har besvarat förfråg­ ningsunderlaget i denna del genom att hänvisa till och bifoga ett kontakt­ kort där samtliga de efterfrågade kontaktuppgifterna finns samlade. Onni­ nens svar, genom att hänvisa till sitt kontaktkort, kan inte rimligen tolkas på något annat sätt än att det även utgjorde en bekräftelse på att beställning Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1657-13 E I KARLSTAD kan ske på samtliga de i kontaktkortet angivna kontaktuppgifterna. Att de upphandlande myndigheterna fann att Onninens svar var tillräckligt tydligt och att man kunde nöja sig med detta, framgår även av vad Örebro kom­ mun anför. Leveranstider Kommunerna har ställt upp krav att leverans ska kunna ske inom viss tid. I förfrågningsunderlaget anges sålunda uttryckligen att vid beställning före kl. 15.00 av lagerhållet material ska leverans ske nästkommande vardag. Härutöver ställer förfrågningsunderlaget överhuvudtaget inte något skall­ krav avseende att leverans ska kunna ske inom vissa tidsramar. Onninen uppfyller detta skall-krav, vilket har bekräftats i anbudet. Utöver skall­ kravet ställs två frågor i förfrågningsunderlaget (punkten 2.1.7), där an­ budsgivaren ombeds ange tid för leverans vid akuta tillfällen avseende dels lagerhållet material och dels icke lagerhållet material. Det finns inte något skall-krav av innebörd att leverans ska kunna ske inom viss angiven tid när det gäller akuta ärenden. Onninen har besvarat båda de ställda frågorna. När det gäller icke lagerhållet material så är det fråga om produkter som ännu inte är inköpta av leverantör. På grund av detta kommer leveranstiden att vara beroende av enskild produkt och tillverkare. I detta avseende före­ ligger ingen skillnad mellan Onninen och övriga anbudsgivare. I konse­ kvens härmed är det naturligt att upphandlande myndighet såvitt gäller icke lagerhållna produkter inte har uppställt något skall-krav avseende leverans­ tiden. Priserna måste kunna styrkas I förfrågningsunderlaget anges att priserna i anbudet måste styrkas med prislista i katalog, pris på hemsida eller annat alternativ. Onninen har till sitt anbud bifogat en bruttoprislista och härigenom styrkt lämnat pris avse­ ende den aktuella produkten. Ahlsell Sverige AB vidhåller vad som har anförts i tidigare yttranden. DOM Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1657-13 E I KARLSTAD DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet f'ar tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar fel­ skrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket i paragrafen får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten f'ar också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 1 0 eller 1 1 kap. samma lag. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget framgår under punkten 2.1 .7 att tid för leverans vid akuta tillfällen av lagerhållet material ska anges för såväl lagerhållet material som icke lagerhållet material. Av Onninen AB:s anbud framgår att bolaget har besvarat den första frågan enligt följande: "Akuta ärenden under ordinarie arbetstid åtgärdas omgående och kan levereras inom 1 -3 timmar beroende på leveransplats. Kan även avhämtas på centrallager. För akuta ärenden utanför ordinarie arbetstid gäller Onninen AB:s jourservice". Frågan om leveranstid för icke lagerhållet material har besvarats på följande sätt: "Leveranstid kan ej anges då den är beroende av tillverkare. Onninen AB Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1657-13 E I KARLSTAD ställer givetvis upp för att lösa problem på snabbast och bästa sätt'\ Örebro kommun har uppgett att det förstnämnda svaret har inkommit efter att Onninen AB har tillfrågats om saken. Örebro kommun har i sitt första yttrande till förvaltningsrätten uppgett att Onninen AB:s uppgift gav svar på frågan om tid för leverans av icke lagerhållet material, vilket inte stäm­ mer med hur uppgiften har antecknats i anbudet. I sitt andra yttrande har kommunen däremot uppgett att Onninen AB:s svar gällde frågan om leve­ ranstid för lagerhållet material. Örebro kommun har ansett att den har ställt en kompletterande fråga på ett otillräckligt svar från Onninen AB. Enligt kommunen uppgav den för Onninen AB att det fanns en fråga som behövde besvaras. Örebro kommun uppmanade Onninen AB enligt följande: "Ange tid för leverans vid akuta tillfällen av icke lagerhållet material{". Förvaltningsrätten anser, oavsett ovanstående otydligheter angående lager­ hållet eller icke lagerhållet material, att Onninen AB vid anbudstidens ut­ gång inte hade besvarat frågan och att frågan, efter uppmaning, fortfarande inte till fullo är besvarad. Örebro kommuns inställning är att Onninen AB har getts möjlig.liet att komplettera sitt svar i ePlighet med 9 kap. 8 § LOU. Genom det sätt som Örebro kommun har formulerat sin uppmaning på till Onninen AB framstår det dock som att även Örebro kommun har ansett att frågan inte var besvarad. En komplettering som avses i 9 kap. 8 § LOU f'ar inte leda till annat än att marginella sakuppgifter tillförs ett anbud och det får endast innebära att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras Gfr bl.a. Kammarrätten i Stock­ holms dom den 13 oktober 2005 i mål nr 4 21 4 -05 och Kammarrätten i Göte­ borgs dom den 22 maj 201 2 i mål nr 872-1 2). De uppgifter som Onninen AB har tillåtits komplettera sitt anbud med hör inte den typen av uppgifter. I stället är det uppgifter som enligt uppställda obligatoriska krav skulle ingå i anbudets innehåll, men som har utelämnats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM Sida 13 1657-13 E Onninen AB har besvarat frågan under punkten 2. 1 .2 i förfrågningsun­ derlaget på så sätt att bolaget har hänvisat till ett dokument med adress­ och telefonuppgifter. Förvaltningsrätten anser att Onninen AB med detta inte har uppgett på vilket sätt beställning kan ske och att bolaget inte har åtagit sig någonting beträffande den saken. Utvärderingen måste då bygga på rena antaganden, vilket inte leder till en rättvis jämförelse med övriga anbud. Genom att Örebro kommun agerat i strid med LOD har Ahlsell AB lidit eller kan komma att lida skada. Med anledning av vad ovan har anförts finns det skäl för beslut om rättelse, genom att utvärderingen görs om. Vad Onninen AB har anfört utgör inte skäl för en annan bedömning. Vid en ny utvärdering sk� endast de anbud som uppfyller förfrågningsunderlagets skall-krav utvärderas. Med denna utgång saknas det anledning för förvalt­ ningsrätten att ta ställning i frågan om den prisuppgift som inte har styrkts på ett visst sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/ 1 B) � ,,, �_ / A/ Olle Sundberg rådman Föredragande: förvaltningsrättsjuristen Monica Krunegård •I Bilaga B Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas dll kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kamma�ltten inom tre veckor från den dag då klaganden fick delav beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nlr.beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allminna riknas dock från den dag beslutet meddelades. O m s i s ta da g en fo r ö v er k l ag an d e i n fa l l er p å e n l ö rda g , s ö n da g e l l e r h e l g d a g , m i d s o mm ar - , jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas . Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt for ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska lnnehllla följande uppgifter; 1 . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås ffir delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummertill arl>etsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta ffirvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV'81 Formulär 1