FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2017-01-16 Sida 1 (17) Ann-Louice Jonsson SÖKANDE Meddelad i Falun Hochtief Infrastructure GmbH Tyskland Sverige Filial, 516409-2495 Ombud: Advokaterna Anna Ulfsdotter Forssell och Sara Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm Mål nr 5077-16 KONKURRENSVERKEI' MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE " �,,.,... 2017 -01- 1 9 Avd Dnr KSnr Aktbil ..� ':.. Förvaltningsrätten avslår Hochtieflnfrastructure GmbH Tyskland Sverige Filials ansökan om överprövning. Dok.Id 180920 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-16 I FALUN YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför inom projekt E4 Förbifart Stockholm en upphandling av entreprenad "FSE215 Betongtunnlar Skärholmen" (dnr 133411-2016). Upp­ handlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (20Q7:1091) om offentlig upphandling (LOU). Trafikverket meddelade den 11 november 2016 att konsortiet mellan ASTALDI S.p.A. och Gillermak Agur Sanayi Insaat ve Taahhi.it A.S. antagits som entreprenör (i det följande benämnda Konsortiet). Hochtief Infrastructure GmbH Tyskland Sverige Filial (i det följande Hochtief) ansöker om överprövning och yrkar, såsom man slutligen framställt sin talan, i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbuds­ utvärdering genomförs varvid Konsortiets anbud inte ska ingå och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Hochtief har, såsom man slutligen framställt sin talan, anfört följande grunder till stöd för sitt förstahandsyrka...'lde. Trafik­ verket har brutit mot 12 kap. 3 § LOU såsom bestämmelsen ska tillämpas en­ ligt EU-domstolens praxis och bakomliggande EU-direktiv eftersom man anta­ git ett mycket lågt anbud utan att kontrollera om anbudet är onormalt lågt och utan att begära en förklaring till det onormalt låga anbudspriset. Trafikverket har även brutit mot likabehandlings- och öppenhetsprincipen och mot bestäm­ melsen i 11 kap. 11 § andra stycket punkten 1 LOU, genom att anta ett anbud som inte uppfyller kraven på referenser och som inte heller är komplett. Hoch­ tiefåberopar i denna del bl.a. ett utlåtande från professor daterat den 8 januari 2017. Hochtiefanför till stöd för sitt andrahandsyrkande bl.a. att Trafikverket inte har efterfrågat bevis på anbudsgivarnas tekniska ka­ pacitet, genom inhämtande av referenser, i enlighet med 11 kap. 11 § andra stycket punkten 1 LOU och att denna brist i förfrågningsunderlaget hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, varför upphandlingen ska göras om. Hochtief, som placerades på andra plats i utvärderingen, har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av Trafikverkets förfarande. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-16 I FALUN SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Handläggningen Förvaltningsrätten beslutade den 28 december 2016 att avslå Hochtiefs yr­ kanden om att inhämta yttrande från Konkurrensverket och Upphandlings­ myndigheten samt yrkandet om muntlig förhandling. Hochtief fick samtidigt tillfälle att senast den 9 januari 2017 slutföra sin talan i målet. Förvaltnings­ rätten avslog den 30 december 2016 Hochtiefs begäran om anstånd med att slutföra talan. I yttrande som kom in till domstolen den 9 januari 2017 vid­ håller Hochtief de yrkanden och grunder som tidigare framförts och åbero­ par ett utlåtande från professor daterat den 8 januari 2017 (Legal Opinion on Questions ofEU Publie Procurement Law concerning the Phenomenon of "Abnormally Low Tenders"). Hochtief anger vidare bl.a. följande i sitt yttrande. Målet är inte färdigutrett. Hochtief avser att komma in med ett kompletterande yttrande och förbehåller sig rätten att ge in ett fullständigt utlåtande från professor som även kan komma att syfta till att styrka argumentationen avseende användandet av kriterier för verifiering av en anbudsgivares tekniska kapacitet. Det är av avgörande be­ tydelse för målets utredning att Hochtiefs samtliga yttranden jämte bilagor samt det kommande rättsutlåtandet från professor kommuniceras med Trafikverket och att verket föreläggs svara och beskriva om och i så fall vilken metod man tillämpar för att kunna identifiera onormalt låga an­ bud. Hochtief har i målet fört ett omfattande resonemang kring såväl frågan om Konsortiets anbudspris och Trafikverkets förfarande med anledning av detta, som uppställda krav på referenser och Konsortiets uppfyllelse av desamma. Förvaltningsrätten finner med utgångspunkt i vad parterna anfört om omständigheterna i sak att målet är tillräckligt väl utrett och att upp­ handlingsförfarandet kan utsättas för en effektiv granskning utan att ytterli­ gare uppgifter och information tas in Gfr 8 § FPL och HFD 2015 ref. 55). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-16 I FALUN Rättsliga utgångspunkter för @rvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Hochtief har anfört är visat att Trafkverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Hochtieflidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Den nu aktuella upphandlingen annonserades i TED (Tenders Electronic Daily) den 19 februari 2016. Upphandlingen har således påbörjats före den 18 april 2016, varför Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentrepre­ nader, varor och tjänster är tillämpligt Gfr artikel 90.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upp­ handling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, EU-domstolens dom i mål C-576/10 p. 52-53, HFD 2013 ref. 31, prop. 2006/07:128 sid. 447 och prop. 2009/10:180 sid. 310). Onormalt lågt anbud En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skrift­ ligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsstäl­ lande svar (12 kap. 3 § LOU). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-16 I FALUN Hochtief framför bl.a. följande. Det föreligger en skyldighet för upphandlande myndigheter att bedöma om inkomna anbud är onormalt låga och att skriftligen begära att anbudsgivare förtydligar sitt priserbjudande för det fall det är onormalt lågt samt att för­ kasta anbudet om anbudsgivaren inte på ett tillfredsställande sätt har förkla­ rat det låga anbudspriset. En vedertagen metod för att bedöma om ett anbud är onormalt lågt är att jämföra anbuden med varandra. Prisskillnaden mellan Konsortiets anbud och Hochtiefs anb.ud är ca 63 miljoner kr. Konsortiets anbudssumma är 43 % lägre jämfört med det dyraste anbudet i upphand­ lingen, vilket måste anses som en mycket stor prisskillnad, särskilt mot bak­ grund av att upphandlingen avser ett projekt där standardiserad teknik an­ vänds och det inte finns utrymme för olika innovativa lösningar, särskilt kostnadseffektiva metoder eller andra tekniska lösningar som annars kan vara en godtagbar förklaring till ett mycket lågt pris. Grundkostnadema är således samma för samtliga leverantörer. Även i jämförelse med Hochtiefs anbudssumma utmärker sig Konsortiets anbud som onormalt lågt med tanke på attprisskillnaden uppgår till ca 18 %. I upphandlingen finns en detaljerad kravspecifikation avseende hur projektet ska utföras samt vissa tider som entreprenören måste hålla sig till vid projektets utförande. Regleringar i för­ frågningsunderlaget (AFD.135 och AFD.42) innebär att det på förhand är i princip fastslaget hur arbetet ska utföras och i vilken ordning och inom vilka tider. Trafikverket synes inte ha begärt att få se någon tidsplan från Konsor­ tiet och verkets uppfattning om Konsortiets anbud är därmed inte grundat på fakta. Projektet kräver dessutom högkvalitativ betong, vilket innebär ökade materialkostnader. Ramarna för kontraktets utförande lämnar mycket litet utrymme för valmöjligheter vid utförandet och de alternativa lösningar som är möjliga, motsvarar inte en prisskillnad på 60 miljoner kr. Av protokollet från anbudspresentationen (dokumentet "Minutes") framgår att Konsortiets anbud inte innehåller några speciella tekniska lösningar utan att det bara FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM Sida 6 5077-1 6 följer kraven i upphandlingen. Det är således visat att Konsortiet inte kom­ mer att lösa uppgiften med "egna innovativa lösningar" eller att leverantören kommer att tillämpa någon annan innovativ design. Av protokollet från an­ budspresentationen kan inte heller utläsas att Trafikverket har :fatt någon detaljerad information om Konsortiets anbud, varför Trafikverket inte kan ha verifierat att anbudet är seriöst menat och att projektet kommer att kunna utföras till offererat pris och kvalitet. I den av Konsortiet åberopade entreprenaden Basarab översteg den slutliga entreprenad.summan kraftigt den SUIIlllla som följer av entreprenadkontrak­ tet. Detta är en tydlig indikation på att beräkningarna av kostnaderna för stora projekt är mycket lägre än de faktiska kostnaderna, vilket styrker att Konsortiets anbud är onormalt lågt. Detta utgör även ytterligare ett skäl för Trafikverket att begära in en formell förklaring till anbudspriset eftersom det finns skäl att misstänka underprissättning av projektet i relation till den fak­ tiska kostnaden. Konsortiets anbud förefaller således vara onormalt lågt och det har därmed ålegat Trafikverket att, i enlighet med EU-domstolens utta­ landen och bakomliggande EU-direktiv, skriftligen begära att Konsortiet förtydligar sitt priserbjudande och förklarar sitt onormalt låga pris. Då detta inte har skett har Trafikverket agerat i strid med 1 2 kap. 3 § LOU såsom bestämmelsen ska tolkas i ljuset av EU-direktiv och EU-domstolens praxis. I 12 kap. 3 § LOU finns ett inneboende krav på att den upphandlande myn­ digheten ska göra en objektiv bedömning av ett anbudspris. En godtycklig tillämpning av reglerna avseende onormalt låga anbud innebär att den upp­ handlande myndigheten helt godtyckligt kan välja när den vill undersöka ett lågt anbud nfumare, eller inte, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Trafikverket har försummat sin skyldighet att göra en objektiv bedömning av Konsortiets anbud. Det är inte tillräckligt att, såsom Trafikverket gjort, konstatera att anbudet inte är onormalt lågt utan att motivera denna stånd­ punkt. Flera andra medlemsstater har infört ramar för när en upphandlande myndighet behöver undersöka ett lågt anbud närmare. Enligt vissa tyska Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-16 I FALUN förbundsländers upphandlingsregler är en upphandlande myndighet i princip skyldig att begära förtydligande avseende beräkningen av pris av en an­ budsgivare som har lämnat ett anbud där prisskillnaden till anbudet närmast i utvärderingen är minst 10 %. Hochtief ställer sig även frågande till om den anbudspresentation som Tra­ fikverket hållit med Konsortiet skett i enlighet med likabehandlingsprinci­ pen och 9 kap. 8 § LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att an­ budspresentation ska hållas och anbudsprysentationer borde vidare ha hållits med samtliga leverantörer som lämnat giltiga anbud. Av protokollet från anbudspresentationen framstår det även som att Konsortiet fått förtydliga om anbudet uppfyller referenskraven i punkten 4.2 i anbudsformuläret. Trafikverket invänder bl.a. följande. Det är den upphandlande myndigheten som i varje enskilt fall f'ar avgöra vad som är ett orimligt lågt anbud. Trafikverket har konstaterat att Konsortiets anbud är lågt, men verket har dock inte bedömt att anbudet varit onormalt lågt. Någon anledning eller skyldighet att i det läget be om en förklaring avseende Konsortiets anbudspris föreligger därför inte. Även om det är för­ enligt med unionsrätten att en upphandlande myndighet gör en jämförelse mellan inkomna anbud vid bedömningen av om ett anbud är orimligt lågt eller inte, är det fortfarande den upphandlande myndigheten som avgör och väljer metod. Trafikverket hade inför tilldelningen en anbudsgenomgång med den tilltänkte leverantören, vilket är ett normalt förfarande vid upp­ handlingar såsom den aktuella. Konsortiet fick vid anbudsgenomgången möjlighet att redovisa hur man avsåg att genomföra entreprenaden med av­ seende på förhållanden som anses kritiska för uppdraget såsom organisation, etappindelningar och trafiklösningar under byggtiden. Ingenting har fram­ kommit i Konsortiets anbud eller vid anbudsgenomgången som gett Trafik­ verket anledning att misstänka att anbudet inte var seriöst menat eller att Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-16 ! FALUN Konsortiet inte kommer att kunna genomföra kontraktet i enlighet med offe­ rerat pris samt upprätthålla kraven för uppdragets genomförande. Hochtiefs påstående om att upphandlingen avser ett projekt med standardiserad teknik och utan utrymme för olika kreativa lösningar, särskilt kostnadseffektiva metoder eller andra tekniska lösningar stämmer inte. Entreprenaden är en totalentreprenad som innebär betydande möjligheter för entreprenören att lösa uppgiften med egna innovativa lösningar och goda möjligheter att däri­ genom påverka kostnaderna för entreprenadens utförande, bl.a. i hantering­ en av de olika trafikskedena under byggtiden. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I 12 kap. 3 § LOU, vilken genomför artikel 55 i direktiv 2004/18/EG, anges till skillnad från vad som uttryckligen kan utläsas av direktivet, att en upp­ handlande myndighetfårförkasta ett anbud om denfinner attpriset är onormalt lågt. Någon allmän skyldighet att förkasta ett sådant a.11bud kan således inte utläsas av 12 kap. 3 § LOU och en leverantör har, i den svenska rättstillämpningen, inte heller ansetts kunna kräva att den upphandlande myndigheten ska förkasta en konkurrents anbud för att dess anbudspris be­ döms vara onormalt lågt Gfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1641-07 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1247-09). I artikel 55 i direktivet regleras det förfarande som den upphandlande myndigheten ska tillämpa innan ett anbud förkastas på grund av onormalt lågt pris. Enligt förvaltningsrättens mening kan inte EU-domstolens uttalanden eller övrig rättspraxis tolkas på så sätt att det skulle föreligga en skyldighet för upp­ handlande myndigheter att förkasta onormalt låga anbud Gfr EU-domstolens dom i mål C-103/88 Fratelli Costanzo, de förenade målen C-285/99 och C- 286/99 Lombardini och Mantovani samt HFD 2016 ref. 3 I och Il). Först om den upphandlandemyndigheten anser att ett anbud förefaller onormalt lågt och också överväger att förkasta anbudet på den grunden, inträder de skyl­ digheter för myndigheten att på det sätt som anvisas i direktivet och LOU att närmare undersöka det låga anbudet. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-1 6 I FALUN Trafikverket har i förevarande fall gjort bedömningen att Konsortiets anbud inte förefaller vara onormalt lågt och har uppgett att man inte heller över­ vägt att förkasta anbudet på den grunden. Hochtief har, med hänvisning främst till förfrågningsunderlagets kravspecifikation och regleringen av in­ gångsättandetid, gjort gällande att utrymmet för olika valmöjligheter vid utförandet av det aktuella projektet är mycket små. Trafikverket bestrider detta och har för sin del pekat på att det upphandlade projektet ger totalent­ reprenören utrymme för olika tekniska och kreativa lösningar, vilket också medför goda möjligheter för-entreprenören att påverka kostnaderna för ent­ reprenadens utförande i t.ex. hanteringen av de olika trafikskedena under byggtiden. Det kan noteras att prisskillnaden mellan det näst lägsta anbudet i upphandlingen, vilket är Hochtiefs eget, och det dyraste anbudet uppgår till ca 1 54 miljoner kr (ca 30 %). Även denna prisskillnad talar enligt förvalt­ ningsrättens mening närmast för att det funnits utrymme för anbudsgivama, så även för Konsortiet, att med egna föreslagna lösningar påverka kostna­ derna för entreprenadens utförande. Förvaltningsrätten finner mot den bak­ grunden inte anledning att ifrågasätta att det förhåller sig på det sätt Trafik­ verket gör gällande, dvs. att entreprenören haft goda möjligheter att påverka kostnaderna för entreprenadens utförande. Den omständigheten att entrepre­ nadsumman i referensprojektet Basarab blivit högre än kontraktssumman, utgör enligt förvaltningsrätten ingen tydlig indikation - än mindre ett bevis - för att Konsortiets nu lämnade anbudspris skulle vara oseriöst eller att Kon­ sortiets kostnadsberäkningar för det nu upphandlade projektet är lägre än de faktiska kostnaderna. Förvaltningsrätten anser inte att de omständigheter Hochtief framfört objek­ tivt sett indikerar att Konsortiets anbud skulle vara baserat på tekniskt, eko­ nomiskt eller rättligt osunda antaganden eller att Konsortiet inte kommer att kunna genomföra kontraktet till offererat pris och avtalade villkor. Utifrån vad som framkommit i målet anser förvaltningsrätten att Trafikverket haft Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-16 !FALUN fog för att uppfatta Konsortiets anbud som seriöst menat. Den bedömning av Konsortiets anbud som Trafikverket företagit, vilken innefattar en anbuds­ genomgång med anbudsgivaren, framstår enligt förvaltningsrättens mening som objektiv och saklig och f'ar, utifrån vad som framkommit i målet, anses vara tillräcklig. Enligt förvaltningsrättens bedömning har Trafikverket, ge­ nom att i denna situation underlåta att skriftligen begära en närmare förkla­ ring från Konsortiet gällande anbudspriset, inte förfarit i strid med 12 kap. 3 § LOU och det underliggande direktivet. Förvaltningsrätten finner inte hel­ ler visat att Trafikverkets förfarande vid bedömningen av Konsortiets anbud står i strid med likabehandlingsprincipen eller någon annan grundläggande princip för offentlig upphandling. Förvaltningsrätten finner således inte att det finns skäl för ingripande enligt LOD på denna grund. Kraven på referenser I förfrågningsunderlaget föreskrivs bl.a. följande: AFB.52 Prövning av anbudsgivarens lämplighet Beställaren kommer att pröva anbudsgivaren genom att kvalificeringskraven som anges i anbudsformuläret ska vara uppfyllda. Anbudsgivaren ska styrka uppfyllan­ det av dessa krav genom att inkomma med de uppgifter som efterfrågas i anbuds­ formuläret I anbudsformuläret anges bl.a. följande: 4.2 Uppgifter om teknisk kapacitet, Anbudsgivaren ska ha erforderlig teknisk och yrkesmässig förmåga och kapacitet för genomförande av likartad typ av entreprenad som upphandlingen avser. Med entreprenad av likartad typ avses en entreprenad som motsvarar minst följande: • Entreprenadsumma om minst SEK 50 000 000. Stora betongkonstruktioner. • • Kraven ska uppfyllas av ett och samma referensobjekt, d.v.s. anbudsgivaren f'ar inte uppfylla kraven genom att dela upp dem i flera referensobjekt. Arbete i hård trafikerad miljö och med komplexa trafikomläggningar. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077- 1 6 I FALUN Anbudsgivare ska bifoga till sitt anbud följande bevis som styrker anbudsgivarens tekniska kapacitet: • • • En redovisning av minst två (2) entreprenader av likartad typ som pågår eller genomförts av anbudsgivaren. Redovisad entreprenad ska vara pågående alternativt avslutad under de fem senaste åren. Redovisningen ska innehålla en beskrivning av entreprenad samt uppgift om värde och tidpunkt samt beställare och dennes kontaktperson. Av be­ skrivningen ska tydligt framgå att den beskrivna entreprenaden är av mot­ svarande typ på sätt som anges ovan. Anbudsgivare visar att kravet är uppfyllt genom att inge nedanstående uppgifter [för referensuppdrag 1 respektive 2]. Benämning; Beställare: Kontaktperson hos beställaren: Kontaktpersons telefonnummer: Kontaktpersons E-post: Tidsperiod: Entreprenadsumma i SEK: - •- --'-- - - - - -- -·- Beskrivning överhur skallkravet på referensobjektet "Stora betongkonstruktionern uppfylls: ;·•,.· B e s k ri v n i n g ö v e r h ur s k a ll k r a v e t p å r e fe r e n s o b j e kt e t " A r b e t e i h å r d t ra fi k e r a d m i lj ö och med komplexa tratikomläggn.ingar" uppfylls: · Bevis biiogas som :i.nhudsbilaga 5. Sida 1 2 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-1 6 !FALUN Hochtief gör gällande att Konsortiets anbud borde ha förkastats på grund av att det ifyllda anbudsformuläret inte är komplett. Hochtief pekar dels på att Konsortiet i avsnitt 1 i anbudsformuläret har angett telefonnummer till en­ skilda personer med polskt landsnummer trots att det i Konsortiet ingående bolaget Astaldi har sitt säte i Italien, dels att Konsortiet såvitt gäller refe­ rensuppdrag 2 har angett kontaktpersons telefonnummer utan angivande av landsnummer. Förvaltningsrätten konstaterar att Konsortiet i sitt anbudsformulär har fyllt i uppgift om telefonnummer till konsortiemedlemmarna samt telefonnum­ mer till angiven kontaktperson för referensuppdrag 2. Något uttryckligt krav på att telefonnummer till kontaktperson ska anges med landsnummer finns inte. Mot denna bakgrund och då det bakomliggande syftet med efterfrågade uppgifter i form av telefonnummer inte rimligen kan vara annat än att under­ lätta för den upphandlande myndigheten - som även begärt uppgift om e­ post till anbudsgivare och k-ontaktperson - att komma i kontakt med rätt per­ soner hos anbudsgivaren respektive beställaren, saknas det enligt förvalt­ ningsrättens mening skäl att förkasta Konsortiets anbud på denna grund. Hochtief gör vidare gällande att Konsortiets anbud inte uppfyller kraven p å referenser .och att förfrågningsunderlaget i dessa delar är bristfälligt. Hoch- tief framför i denna del i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget och 1 1 kap. 1 1 § LOU följer att de två referenser som efterfrågas dels inte f°ar vara äldre än fem år (dvs. inte får vara avslu­ tade före den 1 9 september 201 1 vilket är fem år innan anbudstidens ut­ gång), dels att referenserna måste vara slutförda och styrkta med intyg som innehåller den information som anges i 1 1 kap. 1 1 § första stycket punkten 1 LOU. Av kontraktet för projektet Basarab, vilket Konsortiet åberopar som referensuppdrag 2, framgår att entreprenaden ska påbörjas senast 1 20 (90 + Sida 1 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077 16 I FALUN 30) dagar från datum för ingående av kontraktet och att entreprenaden ska slutföras inom 28 månader från påbörjande. Kontraktet ingicks den 1 0 juli 2006 och arbetena skulle således påbörjas senast den 1 0 oktober 2006 och slutföras senast den 1 0 mars 2009. Om arbetena hade slutförts i enlighet med kontraktets villkor skulle entreprenaden varit avslutad för drygt sju år sedan och referensen skulle således inte kunnat användas i upphandlingen utifrån ålderskravet. Av offentliga källor framgår vidare att den aktuella omfartsleden Basarab invigdes och öppnades för trafik i juni 201 1 och att ramper och hissar för spårvagnshållplatsema slutligen installerades i augusti 201 1 . Det huvudsakliga kontraktsobjektet, dvs. uppförandet av Basarab överfartsled, var således avslutat i juni 201 1 eller i vart fall i augusti 201 1 . Efter denna tidpunkt kan själva entreprenaden inte anses vara pågående. Referensprojektet avslutades alltså för mer än fem år sedan och kan inte åberopas som referens i upphandlingen. Av Konsortiets ifyllda anbudsformulär kan utläsas att entreprenaden pågick under tiden juli 2006 oktober 2012, d.v.s. att den slutfördes 2,5 år för sent jämfört med avtalet. Projektet biev dessutom ungefärdubbelt så dyrt som överenskommet. Dessa uppgifter styrker sammantaget att referensuppdrag 2 inte visar att Konsortiet har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet och erfarenhet som krävs dels enligt punkten 4.2 i anbudsformu_Hj.ret, dels enligt 1 1 kap. 1 1 § andra stycket punkten 2 LOU. Det är anmärkningsvärt att Tra­ fikverket godtar en så kraftigt försenad entreprenad som referens. Trafikver­ ket borde med anledning av dessa uppgifter utreda omständigheterna när­ mare och granska om referensen i fråga verkligen uppfyller de obligatoriska krav som ställts upp. Det "Certifikat på entreprenörens erfarenhet" som Konsortiet gav in som svar på Trafikverkets begäran den 27 oktober 2016, utgör inget formellt intyg som visar när projektet avslutades och färdigställdes enligt rumänska Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077 16 I FALUN entreprenadregler. Certifikatet är ett standardformulär som rumänska myn­ digheter brukar tillhandahålla potentiella anbudsgivare i infrastrukturupp­ handlingar. Vanligtvis ser en anbudsgivare till att :få detta ifyllt av upp­ dragsgivaren för det projekt som anbudsgivaren vill åberopa i upphandling­ en. Det ifyllda certifikatet ges sedan in med anbudet till styrkande av an­ budsgivarens erfarenhet. Certifikatet visar bara på erfarenhet, men inte på att entreprenaden är utförd enligt gängse branschnormer och att den slutförts på ett korrekt sätt. Certifikatet är således inget bevis på när ett kontrakt är for­ mellt avslutat. Därtill kommer att Konsortiet inte har visat att byggentrepre­ naderna som åberopas utförts på ett tillfredsställande sätt med uppgift om värde, tidpunkt och plats för byggentreprenadema och huruvida de utfördes enligt gängse branschnormer och slutfördes på ett korrekt sätt i enlighet med 11 kap. 1 1 § andra stycket punkten 1 LOU. De saknade uppgifterna är av avgörande betydelse för att kunna bedöma om anbudsgivaren verkligen har erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet. Trafikverket har vidare brutit mot 11 kap. 1 1 § andra stycket punkten 1 LOU genom att godta byggentreprenader som inte är slutförda. En pågående byggentreprenad skulle potentiellt kunna ha pågått i en veckas tid och inte alls utgöra ett bevis på anbudsgivarens tekniska kapacitet. Trafikverket har genom skrivningen i förfrågningsunderlaget efterfrågat referensuppdrag med avseende på värde, tidpunkt och plats, men har helt bortsett från hur dessa har utförts och slutförts. Trafikverket har således inte kunnat verifiera att Konsortiets referenser har utförts på ett tillfredsställande sätt eller om de utförts enligt gängse branschnormer och slutförts på ett korrekt sätt. Trafik­ verket kan därmed inte veta att Konsortiet har erforderlig teknisk och yr­ kesmässig kapacitet. Förfrågningsunderlaget är bristfälligt eftersom utform­ ningen medför att Trafikverket inte kan kontrollera att anbudsgivarna har erforderlig kapacitet, vilket strider mot 1 1 kap. 1 0 § LOU. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-16 I FALUN Trafikverket anför bl.a. följande. De uppräknade punkterna i 1 1 kap. 1 1 § LOU är en bruttolista över vilka bevis för teknisk kapacitet somfår krävas. Trafikverket har således inte bru­ tit mot 1 1 kap. 1 1 § LOU genom att endast kräva en redovisning av refe­ rensuppdrag på sätt som anges i punkten 4.2 i förfrågningsunderlaget. Något intyg om att referensentreprenaderna är utförda enligt gängse branschnormer och slutförda på ett korrekt sätt efterfrågas inte i upphandlingen. Vad som orsakat den förlängda entreprenadtiden framgår inte och kan därför inte tillmätas någon betydelse. Det är inte ovanligt att utförandetiden for anlägg­ ningsentreprenader förändras under entreprenadtidens gång på grund av beställarens tilläggsbeställningar och/eller oförutsedda förhållanden i och under mark. Det är heller inget ovanligt att en trafikled öppnas för trafik och därmed i media förklaras färdig, trots att vissa delar av entreprenaden inte är slutförda. Trafikverket har haft fog för att utgå från att den tidsangivelse som redovisats i intyget från beställaren Bukarest kommun är korrekt. Det finns ingen som helst grund för påståendet att den förändrade sluttiden för referensentreprenaden skulle visa på att Konsortiet inte har erforderlig tek­ nisk och yrkesmässig förmåga och kapacitet. Trafikverket har bedömt att ingivet certifikat på ett tillfredsställande sätt visat att referensuppdraget varit avslutat under de fem senaste åren, helt i enlighet med ställt kvalifice­ ringskrav. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Hochtiefs resonemang om att det åberopade referensuppdraget Basarab inte uppfyller ålderskravet enligt punkten 4.2 i förfrågningsunderlaget grundar sig huvudsakligen i att uppdraget, enligt villkoren i kontraktet, skulle ha slutförts under år 2009. Enligt förvaltningsrättens mening är dock en logisk utgångspunkt vid bedömningen av när en entreprenad ska anses vara avslu­ tad, den tidpunkt då de arbeten som enligt entreprenadavtalet ska utföras i Sida16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-1 6 ! FALUN praktiken har utförts. Konsortiet har i anbudsformuläret angett att den ifrå­ gasatta entreprenaden pågick under tidsperioden juli 2006 oktober 201 2. I det certifikat som Konsortiet kommit in med preciseras tidpunkten för slut­ förandet av kontraktet till den 1 2 oktober 201 2. Förvaltningsrätten gör be­ dömningen att Trafikverket haft fog för att utgå från att de tidsangivelser som anges i Konsortiets anbudsformulär och i inlämnat certifikat är kor­ rekta. Något stöd för att ålderskravet ska bedömas utifrån när det "huvud­ sakliga kontraktsobjektet" avslutats, vinner enligt förvaltningsrättens me­ ning inte heller stöd i hur kravet i punkten 4.2 rent språkligt är utformat. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vilka krav som ska ställas i upphandlingen och vilka bevis som anbudsgivaren ska ge in för att visa att kraven uppfylls. Trafikverket har i förevarande fall bl.a. begärt att anbuds­ givaren ska styrka den tekniska kapaciteten genom att bifoga en redovisning av minst två entreprenader och att redovisningen ska innehålla en beskriv­ ning av entreprenaden samt uppgift om värde och tidpunkt samt beställare och dennes kontaktperson. Konsortiet har fyllt i samtliga de uppgifter som efterfrågas i anbudsformuläret. Den redovisning som Konsortiet lämnat in­ nehåller vidare de uppgifter som efterfrågas av Trafikverket som bevis. Nå­ got ytterligare krav på att anbudsgivaren ska ge in ett "formellt intyg" ställs inte i punkten 4.2 i förfrågningsunderlaget. Syftet med 1 1 kap. 1 1 § LOU är att ge upphandlande myndigheter möjlighet att försäkra sig om att de leverantörer som lämnat anbud har kapacitet att utföra uppdraget innan anbuden utvärderas. För att tillgodose lagens huvud­ syfte att främja konkurrensen, har dock de sätt på vilka teknisk kapacitet kan styrkas begränsats genom uppräkningen i 1 1 kap. 1 1 § LOU. Syftet med bestämmelsen är dock inte att begränsa upphandlande myndigheters möjlig­ heter att fastställa vilken nivå avseende teknisk kapacitet och förmåga som f'ar uppställas. Mot denna bakgrund kan det enligt förvaltningsrättens me­ ning inte anses oförenligt med 1 1 kap. 1 1 § LOU att tillåta att teknisk och Sida 17 FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM 5077-16 I FALUN yrkesmässig kapacitet styrks även genom pågående uppdrag eller att, på det sätt Trafikverket gjort, endast kräva en redovisning av referensuppdrag som skett i punkten 4.2 i förfrågningsunderlaget. Mot den bakgrunden finns det inte heller grund för att diskvalificera Konsortiets anbud utifrån att det in­ lämnade certifikatet från Bukarest kommun saknar uttrycklig uppgift om huruvida referensuppdraget utförts på ett tillfredsställande-sätt, huruvida det utfördes enligt gängse branschnormer och slutfördes på ett korrekt sätt Gfr 11 kap. 11 § andra stycket punkten 1 LOU). Förvaltningsrätten anser sam­ manfattningsvis att Konsortiet i sitt anbud har lämnat de uppgifter som krävs för att kvalificeringskraven enligt punkten 4.2. ska anses uppfyllda och gör bedömningen att Trafikverket har agerat i enlighet med 11 kap. 11 § LOU och de grundläggande principerna för offentlig upphandling vid be­ dömningen av Konsortiets åberopade referensuppdrag 2. Förvaltningsrätten finner inte heller att förfrågningsunderlaget i dessa delar är utformat i strid med 11 kap. 11 § LOU eller att kraven är utformade på ett sätt som förhindrar Trafikverkets möjligheter till kontroll av lämpligheten hos leverantörer i den mening som avses i 11 kap. 1 0 § LOU. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte att det finns skäl för in­ gripande enligt LOU på de av Hochtiefåberopade grunderna. Ansökan om överprövning skafdärför avslås. �.. I . HURMAN OVEfKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). ..-- /, \ L�Anders..,.,,...,.__._ \._____rådman / .....---