24.JUN.2013 10:46 Forvaltningsratten GBG l�R. 4678 Mål nr 4804-13 E 4806-13 E Enhet 1:1 S. 2/11 Sida 1 (9) Fi>RVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 1. Bertil Johansson i Mellerud Byggnads AB, 556290-0562 Ombud: Advokatema Eile1t Andersson oqh Jespel' Sundström Wistrand Advokatb)'Tå Box 11920, 404 39 Göteborg 2. Sven Johansson Bygg AB, 556720-6841 Ombud: Martin Petel'son Sveriges Byggindustder Box 5054 DOM 2013-06-20 Meddelad i Göteborg SÖKANDEN KONKURRfNSVERKEf 2013-06- 2 , 102 42 Stockholm MOTPART Åmåls Kommunfastighete1· AB, 556526-8520 Ombud: Ann-Christine Elm, Husbyggnadsvaror HBV Förening Box 42059 126 13 Stockholm SAKEN Överpl'övning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT 1. Förvaltningsrätten awisar Bertil Johansson i Mellerud Byggnads AB:s yrkande att förvaltnlngsrätten ska förordna att upphandlingen ska fot1:sätta. 2. Förvaltningsrätten avvisar Sven Johansson Bygg AB:s yrkande att föl'­ valtningsrätten ska förordna att upphandlingen ska fmtsätta. 3. Förvaltningsrätten avslår ansökningarna. DokJd 209487 Postadress Box 53197 Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 • 711 78 59 måndag- fredag 400 IS Göteborg E-post fotValtningsrattenigotebor:g@dom.se 08:00-16:00 ----------------------- - -�---- Besöksadress . Telefon Telefax :t.xpeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l BAKGRUND NR. 4678 4804-13 E 4806-13 E S. 3i11 Sida2 Åmåls Kommunfastigheter AB (kommunen) har inlett upphandlingen Kr. Kxonan Större nr S Åmål om- och tillbyggnad av bostäder� genom förenk­ lat förfarande. Bertil Johansson i Mellerud Byggnads AB tilldelades upp­ handlingen e:nJigt tilldelningsbeslut den 21 mars 2013. Sven Johansson Bygg AB ansökte om överprövning av upphandlingen (förvaltningsrättens mål nr 3869-13). Därefter har kommunen den 10 april 2013 beslutat att avbryta upphand­ lingen. Som skäl for avbrytandebeslutet har i huvudsak angetts följande. I samband med genomgång efter överprövning har kommunen konstaterat att det finns sakfel i förfrågningsu.nderlaget. Det medför att en korrekt ut­ värdering av inkomna anbud inte kunnat göras. Upphandlingen avbryts därfcsr och förfrågningsunderlaget ska justeras, Ny upphandling kommer att genomföras. YRKANDE!N M.M. Bertil .Johansson i 1\1ellerud Byggnads AB (BJAB) ansöker om överpröv� ning av avbrytningsbeslutet och yrkar att fol.'Valtningsrätten upphäver be­ slutet och förordnru: att upphandlingen ska fullföljas. BJAB anför bl.a. föl­ jande. Upphandlingen har avbrutits utan sakliga skäl. Kommunen har i AFB.53 uppgett att den mest ekonomiskt fördelaktiga anbudssununan kommer att antas. Uttryckssättet avviker visserligen från lagtexten som skiljer mellan mest ekonomisk-i fördelaktiga anbud respektive anbud som bar lägst pris. LOU uppst.äller dock inte något krav på att anbudsgivare använder lagstiftarens uttryckssätt. Vidare är skrivningen inte oklar, ef­ tersom det anges att det är anbudssumman som ska läggas till grund f!Jr utvärdering av anbud. Kommunen har lagt anbudssummorna till grund för 24. JUN.2013 10:47 Forvallni1gsratle1 G6G FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM IGÖ1E:SORG Avdelning l l"R. d6-1, 8 V' 4804-13 E 4806-13 E c; 41' 1 V, /•' Sida 3 utvärdering, och inget därutöver. Anbudsut-värderingen har därmed utförts i enlighet med vad som angivits i ftj,:ftågningsunderlaget. I likhet med vad som gäller för kvalificering, är det ostridigt att kommunen, trots att t.ex. procentsatser :för ÄTA-arbeten (entreprenörsarvoden) inte lagts tillgrund föt· utvärdering, har erhållit marknadsmässiga belopp. BJAB:s procentsat­ ser liggel' till och med i det lägre skiktet. Något sakligt skäl till att avbryta upphandlingen på grund av att entreprenö,:sarvoden inte beaktats vid an­ budsutvärderingen finns alltså inte. r förevarande upp�dling har kommunen genom förfrågningsunderlaget, punkten AFB.52 i Administrativa föreskrifter; uppställt ett antal krav på. anbudsgiva1·ei t.ex. kl-av på innehav av F-skattsedel. Inget av uppställda krav strider mot de principer på vilka LOU vilar. Någon skyldighet för upphandlande myndighet att uppställa ytterligare krav följer inte av LOU. Ostridigt har kommunen aldrig motiverat beslutet att avbryta upphandling­ en med att någon av de tre leverantörerna som lämnat anbud skulle sakna kapacitet att uppfylla kommunens lo:a-v- på kvalitets- och rniljöledningssy­ stem, Avsaknad av särskilda krav härom, utöver vad som redan gäller för genomförandet, utgör inte sakligt skäl för att avbI}1a upphandlingen. Varken utformning av :fo1frågningsunderlaget eller utvärdering strider mot LOU. Kommunen har dessutom inte ens uppgett några sakliga skäl llir sitt beslut, utan skäl har presenterats först i samband med förfrågan från BJAB via e�post och telefon, Sven Johansson Bygg AB (SJAB) ansöker om överprövning av av'bryt­ ningsbeslutet och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas :forst sedan rättelse gjorts. SJAB anför bl.a. följande. SJAB:s at1bud förkastades. SJAB har ansökt om överprövning av upphandlingen, (förvaltningsrättens mål nr 3869-13). Sedan beslutade kommunen att av­ bryta upphandlingen. En upphandlande myndighet kan inte avbryta en 24.JUN.2013 10:47 Fa•vil:ningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida4 upphandling på grund av fel och brister i det egna förfrågningsundedaget. I vartfalltordedetvaraomöjligtattefteratttilldelningsbeslutmeddelats avbryta på denna grund. I förfrågn.ingsunderlaget finns inte sådana otydlig­ heter, motsägelser eller brister som krävs för att en upphandling ska få av­ brytas. Att ta med krav på kvalitets- och miljöledningssystem i en upp� handling avseende byggentreprenader är inte obligatoriskt. Det råder heller ingen tvekan om att det är standardavtalet ABT 06 som ska gälla som kon­ trakts-/avtalshandling i entreprenaden, och inte AB 4. Flera av de frågor som kommunen anger under övriga sakfel regleras i standardavtalet ABT 06, alternativt särregleras i de administrativa föreskriftema1 punkten AFD.9. Vad kommunen angett innebär inte att födi·ågpingsunderlaget upp­ fattats på olika sätt av anbudsgivama eller att anbudssunnnorna inte är jämförbara.. Kommunen har därför inte haft sakliga skäl för att avbryta den ak t u e l l a u p p h an d l i n g e n . T i l l :lli lj d a v k o m m u n e n s a g e r a n d e o c h d å S J AB redan vid utvärderingen borde ha tilldelats kontraktet har SJAB lidit skada, Kommunen anser att ansökningama ska avslås och anför bLa. följande, Det finns inget i LOU som hindrar att avbrytande av en upphandling sker efter att tilldelningsbeslut fattats. Vid anbudstidens utgång har kommunen fått in tre anbud) a-v vilka ett, SJAB:s anbud� inte klarade uppställda kvalifice­ ringskrav. I samband med ytterligare kontroller av utvärderingen har det konstaterats att det finns sakfel i ilirfrågningsunderlaget. Av punk.tema AFB,5-AFB.52 i förfrågningsunderlaget framgår att 10 och 11 kap. LOU kommer att tillämpas och att anbudsgivare ska vara fti från h:inder enligt 1 0 kap. 1 och 2 §§ LOU. Kvalificeringskraven i förfrågningsllllderlaget om att anbudsgivaren ska inneha F�skattsedel, vararegistrerad i aktiebolags-, handels� eller föreningsregistret m.ft. innehåller sakfel eftersom de inte på något sätt tillvaratar kommunens möjligheter att få en entreprenör med kompetent personal som har god inblick i och forstäelse för kommunens krav på kvalitets- och miljöledningssystem. Det är korrekt att LOU inte ställer stöne krav än ovanstående på anbudsgivare men för att säkerställa 4804-l3 E 4806-13 E 24.JJN.2013 10:48 Forvalt1ingsratte1 GBG FÖRVA:LTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 MR. 4678 4804-13 E 4806-13 E S. 6/:1 att anbudsgivare verkligen har personal som har tidigare erfarenhet av lik­ nande arbeten samt har arbetat kontinuerligt med kvalitets- och miljökrav i byggentreprenader måste även dessa krav ställas i kvalificeringsskedet. Det hat· inte varit fallet i denna upphandling, vilket gj ort att det inte gått att sä­ kerställa anbudsgivarnas kompetens och kvalitets- och miljömedvetenhet Detta kan göra att komniunen kan lida skada vid genomförandet av pro­ j ektet. Enligt AFB.53 framgår att kommunen ska göra utvärdering av den mest ekonomiskt fördelaktiga anbudssununan. Far att erhålla den ekonomiskt mest fördelaktiga anbudssununan måste, utöver offererad entreprenad­ kostnad, även offererade procentsatser för eventuella ändrings- och till­ äggsarbeten (ÄTA) vägas in. Det innebär att även här finns sakfel som gör att det inte är transparent hur anbudssumman borde ha utfonnats. Eftersom det inte finns någon beskrivning där hänsyn kunnat tas till offererade pro­ centsatser för ÄTA-arbeten riskerar kom:mm1en att lida skada och inte er­ hålla det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I Administrativa föreskrifter finns ytterligare sakfel som riskerar att med­ föra stor skada :för kommunen undet genomförandet av projektet. Till ex­ empel finns motstridiga uppgifter om vilka allmänna bestämmelser som ska tillämpas. I huvudsak har angivits att ABT 06, Allmänna Bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installations­ arbeten1 men i vissa avsnitt har hänvisning gjorts till AB 04, Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader. Det innebär att det finns stor risk för olika tolkningar under entreprenadti­ den, vilket i sin tur kan innebära stor ekonomisk skada för kommunen. De furekommande avstegen från ABT 06 har inte förtecknats i entreprenadfö­ reskriftema, vilket kan med:ilira ytterligare tolkningsfrå.gor i entreprenads­ kedet. Det saknas vidare skrivningar om myndighetsbesiktningar, organi­ sationsfrågor under pågående entreprenad, redovisning av tidplan) ilirsäk� Sida s 24.JUN.2013 10:48 Forvallningsratlen GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l NR.4678 S. 7/'.1 ringsfrågor, ekonomiska frågor som t.ex. fakturering, betalningsplan m.m. Utaver dessa finns inga skrivningar om hävningsgrunder och det finns dubbla förfaranden beskrivna i tvistelösningsförfaranden. Sammantaget riskerar dessa brister att medftira en mycket komplicerad entreprenad .med stor risk för ekonomisk skada :for kommunen. Kommunen har mot bak­ grund av det anförda haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestllmmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En skriftlig underrättelse ska snarast mGjligt lämnas till anbudssöknndena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet beslutar att av­ bryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen, I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. (15 kap, 19 § och 9 kap. 9 § andra stycket LOU) Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om kommunen handlat rätt som har avbrutit upphand­ lingen. En upphandlande enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättning­ ar for att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är dock begränsad. Av EU�domstolens praxis och av svensk rättspraxis följer att ett beslut om 4804-13 E 4806�13 E Sida6 24.JJN.2013 10:49 FÖRVALTNINGSRÅ'rTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 V1 81'1. 1 ' Sida 7 Forvaltningsratte, G6G NR. 4678 I; 4804�13 E DOM 4806-13 E avbrytandemåstevilapåsakligtgodtagbaraskälochattdetintefårvara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de gnmdläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminedng på grWld av nationalitet i synnerhet. (Jfr C-244/02 Kauppatalo, RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43) SJA8 hat· gjort gällande att det torde vara omöjligt att efter att tilldelnings­ beslut meddelats avbryta en upphandling med stöd i den omständigheten att felaktigheter förekomniit i forfrågningsunderlaget. Det lämpliga i att avbryta en upphandling, som i förevarande fall, först i samband med att en begäran om övetprövning gjorts, kan ifrågasättas. Särskilt mot bakgrund av de kostnader som en anbudsgivare kan drabbas av om denne ansöker om överprövning. Dock finns enligt förvaltnlngsrättens m.enio.g inga hinder för enupphandlandemyndighetattavbrytaenpågåendeupphandlingframtill dess att ett upphandlingskontrakt har ingåtts (se C-92/00 H1 och Kammar­ rätten i Stockholms dom i mål nr 4614-10 samt Kammarrätten i Jönkö­ pings dom i mål nr 3226-08). BJAB har gj ort gällande att skäl för avbrytande saknats i beslutet och att det först vid förfrågan lämnats motveringar för b eslutet. Anbudsgivaren ska i enlighet med 9 kap. 9 § andra stycket LOU skriftligen underrättas om beslutet att avbryta en upphandling och om skälen för detta. I kommunens avbrytandebeslut den 10 april 2013 anges som motivering attkommunen i samband med genomgäng efter överptövning har konstaterat att det finns sakfel i förfrågningsunderlaget! vilket medfört att en korrekt utvärdering av inkomna anbud inte kunnat göras. En skriftlig underrättelse har alltså läm­ nats, om än knapphändigt motiverad. Förvaltningsrätten anser att den får godtas. Någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt god� tagbara skäl for ett avbrytande av en upphandling finns ännu inte. Skäl för 24.JJN.2013 10:49 ForvaltningsrattH G6G FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG AvdGlning I NR.4678 S. 9/1i avbrytande som godkänts i praxis har varit tex. att det endast återstfu: en lämplig anbudsgivare (se RÅ 2008 ref. 35 och C-27/98 Fracasso). Vidare har som sakligt skäl för avbrytande godtagits att samtliga återstående an­ bud skulle överskrida kommunens budget (se RÅ 2009 ref. 43). Även det förhållandet att en upphandlande myndighet har gjort en forhandsbedl5m­ ning avseende en upphandling och dl:lrefter startat förfarandet1 men under detta insett att det begåtts fel vid förhandsbedömningen som medförde att det inte är möj ligt att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har utgjort godtagbara skäl för avbrytande (se RÅ 2008 ref. 3!i och. CA244/02 Kauppatalo) . Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det fö­ religger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande av upphandlingen. Kommunen har i senare skriftväxling med BJAB och SJAB samt hos för� valtningsrätten utvecklat de sakfel som kommunen menar finns i torfråg­ ningsunderlaget och som påverkar upphandlingsförfarandet. Kommunen har då bl.a. framfort att det i den utvärde1'ingsmetod som angetts i förfråg­ ningsunderlaget saknas betydelsefull information avseende priser och som därför inte kunnat läggas till grund för bedömningen av det mest ekono­ miskt fördelaktiga anbudet, kopplat till de behov kommunen har i upp­ handlingen. Kommunen har därfo1· inte kunnat säkersUilla att det mest eko­ nomiskt fördelaktiga anbudet skulle kunna antas. Därutöver har kommunen angivit att oklarheter finns huruvida vilket standardavtal som gäller under avtalstiden och brister i krav i förfrågningsunderlaget som borde ha ställts avseende kvalitets-- och miljöledningssystem. Mot den bakgrunden anser förvaltningsrätten; oavsett vad SJAB och BJAB i övrigt an:f.et till ändting i det slut vartill förvaltning�rätten konunit ell.ex det allila.tS finns syru,.etliga skäl att pröva överklagandet. Om p:tövningst:illstånd inte m.eddelas sw förvaltningi;x:ätteos beslut fast. Det ät datlör -riktigt att det ldart och tydligt framg!r av överklagandt:t till katn.rnatt�tten varför imn a.nser att p1i:ivningstillständ bö:t meddelas, Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som övetklagas med uppgift 3, om förvalto.ingsrä.ttens namn, målnunu:o.er satnt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden. anger till stöd för begäte.n om ptö-vnio.gst:illst.ånd, 5. den lindring av fötvaltningstä.ttens beslut som �nden vill få till stånd, 6. de bevis s01n ldaganden vill å.beropa och vad han/hon vill styrka tned varje sätskilt bevis. Skrivelsen ska. vara. undertecknad av klagan.den eller hans ombud. Adtessen till fötvaltningstätten fratngå.r av beslutet. Otn klaganden 9-l'ilitat 0111bud ska denne sända in fullmakt i original sa.mt uppge sitt namn, adress och telefonnutnmer. Otn o.1⁄4gon pe,:son- ellet adress-uppgift äncb:a.s, ska Ni uta.n cb:öjsmål anm.fila ändcingen till katntna.o:ätten. I mål om öve rövni.n enli lagen ipggt (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagep. (2007:1092) om upphandling io.om omtåde-.o.a vatteti., ene1:gl, ttanspo;rter och posttjimstet få:t avtal slutas innan tiden för,. överklagande av rättens doro ellet beslut har löpt ut. I de flesta fall fåt avtal slutas när tio dagat hax gått från det att rätten avgjott tnfilet eller upphävt ett interimistiskt b1!:$lut. I vissa fall filt avtal slutas omedelbatt Ett åvetldagande a.v rättens avg&ande f1⁄4r inte ptÖV'ä.S sedan avtal ha.r slutits. Fullständig infotmation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna hgama. Behövei: Ni fle:t upplysnin om h11t man . 1 . den kla1�ndes namn, ersonnummet p1 yrkei po!ita.dress och telefon.nummer. Dessut()m ska adress och telefonnurnmet till arbetsplatsen och evex,.tudl annan plats dät: klaganden kan nås för delgi-vr.ung lätn.oas om dessa uppgifter inte tidigate uppgetts i målet Om nagon petson- ellet achessuppgift ändtas är det viktigt att allln.älan smuast gö.ts till kamtna:i:rätten, överklagar kan Ni vända Er till fötV'dtnings:tä.tten. DV 3109/lB LOU gar ·tt�� Il SVERIGES DOMSTOLAR