FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2142-10 E Rotel 2:2 Sida 1 (8) I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Mikael Wiktorsson 2010 -05· 0 6 Meddelad i Mariestad SÖKANDE Dalslunds Åkeri AB Hjo, 556361-0608 Dalslund 544 91 Hjo Ombud: Thomas Morell Sveriges Åkeriföretag Skaraborg Norregårdsvägen 2 541 34 Skövde MOTPART Hjo kommun 544 81 Hjo SAKEN 2010 -05· 1 0 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster- LUFS DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Hjo kommuns upp­ handling av grävningsarbete VA-underhåll ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 18 februari 2010 upphör här­ med att gälla. YRKANDEN M.M. Hjo kommun har genomfört en upphandling avseende grävningsarbete för VA-underhåll. I tilldelningsbeslut den 8 februari 2010 har Hjo kommun beslutat att tilldela annan entreprenör än Dalslunds Åkeri AB (bolaget) kontraktet. Dok.Id 6592 Postadress Box 800 542 18 Mariestad Besöksadress Stockholmsvägen 6 Telefon 0501-676 46 förvaltningsrattenij onkoping@dom.se 036-15 65 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2010 -05- 0 6 Sida 2 2142-10 Enhet Mariestad Sedan bolaget ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten den 18 februari 2010 att Hjo kommuns upphandling av grävningsarbete VA, dnr 2009-979, tills vidare inte får avslutas. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att det till­ delningsbeslut som Hjo kommun meddelat den 8 februari 2010 ogillas. Hjo kommun bestrider bifall till överklagandet. Bolaget anför bl.a. följande. I en anbudsförfrågan från Hjo kommun den 11 december 2009 ges intresserade företag möjligheten att inkomma med anbud på grävningsarbete VA. Bolaget har i sitt anbud svarat upp på den förfrågan som ställts av kommunen. I den poängbedömning som sedan legat till grund för kommunens beslut har bolaget fått en lägre poängsätt­ ning än de övriga. Dessutom har bolagets poäng sänkts sedan förra upp­ handlingsomgången, detta utan att några förändringar i sak har skett. I det svar som lämnades till komnmnen har bolaget levererat den standard som efterfrågas och ska rimligen poängsättas efter det. Att det sedan finns an­ nan utrustning såsom bilar, lastbilar, släp och en stor mängd utrustning i en omfattning som inte påverkar anbudet, ska inte bedömas. Enbart den ut­ rustning som berör anbudet och förmågan att utföra uppdraget ska omfattas av den poängbedömning som sedan ligger till grund för ett beslut. Under alla omständigheter kan inte en sänkning från tidigare poängbedömning ske, när inget har förändrats i sak. Att övriga anbudsgivare har räknat upp en rad olika fordon och maskiner som inte berörs av anbudet, ska inte ligga till grund för en högre bedömning. Ur ekonomisk synvinkel har bolaget lämnat ett mycket konkurrenskraftigt anbud. Hjo kommun anför bl.a. följande. Av anbudsförfrågan framgår under ru­ briken "Anbudets form och innehåll" punkt 2 att anbudsgivaren ska ange sin tekniska förmåga och kapacitet avseende maskiner, personal, lokalkän- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad DOM 21J'HJ -05- G 6 Sida 3 2142-10 nedom och inställelsetid. Under rubriken "Anbudsprövning" framgår hur de1ma punkt som sammanfattas under "Resurser" k01m11er att poängsättas. Dalslunds Åkeri AB har bedömts ha erforderliga resurser och har således fått 3 poäng i anbudssammanställningen. Denna bedömning har gjmis ut­ ifrån det lämnade anbudet. Den anbudsgivare vars anbud Hjo k01m1rnn enligt tilldelningsbeslutet har för avsikt att teckna avtal med har i anbuds­ utvärderingen bedömts ha mycket goda resurser och har således fått 5 po­ äng. Denna bedömning är gjord utifrån de resurser som redovisats i anbu­ det. I detta anbud framgår att de tekniska, maskinella och personella resur­ serna är mycket goda och måste därför generera en högre poängsättning. I svar på kommunens yttrande har bolaget anfört bl.a. följande. Hjo kom­ mun har i ett yttrande hänvisat till anbudsförfrågan daterad den 11 decem­ ber 2009. I dokumentet framgår tydligt vilken maskintyp anbudet avser och att maskintiden berälmas till ca 400 timmar per år. Det ska även filmas en mindre grävmaskin tillgänglig. Under rubriken "Anbuds form och im1e­ håll" står det uttryckligen i punkt ett, "A-pris per timma på ovanstående grävmaskin". Texten är så utformad att anbudsgivaren lämnar svar på den­ na specifika fråga. I det svar som lämnades till kmmnunen har bolaget le­ vererat den standard som efterfrågas och skall rimligen poängsättas efter det. Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Hjo kommun har hanterat anbudsförfrågan på ett korrekt sätt. Bolaget gör gällande att de har förlorat avtalet på felaktiga grunder. Hjo kommun har ställt en klart specificerad fråga i sin anbudsförfrågan. Bolaget har svarat upp till den ställda kravspe­ cifikationen. Poängsättningen ska grundas på förutsättningar att utföra uppdraget i förfrågan, inte maskiner, fordon eller utrustning avsedd för aimat ändamål. Företagsledningen har inte rälmat upp maskiner och utrust­ ning som ligger utanför den aktuella anbudsförfrågan. Trots att bolaget snarare har ökat sina personella och maskinella resurser sedan förra upp­ handlingsomgången, sänks deras poäng. Företaget är välkänt i kommunen och har varit verksamma under många år. Det kan inte vara okänt för ( DOM 2010 ·05- 0 6 kommunen att företagets resurser ligger väl över den aktuella upphand­ lingen. Hjo kommun har därefter anfört bl.a. följande. Kommunen har strikt följt utvärderingskriteriema och poängsatt de inkomna anbuden efter vad an­ budsgivarna angett i sina anbud. Bolaget har erhållit den högsta poängen avseende pris. När det gäller resurser har bolaget erhållit 3 poäng vilket motsvarar erforderliga resurser. Denna bedömning är gjord efter vad bola­ get angett i sitt anbud avseende "Anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet avseende maskiner, personal, lokalkännedom och inställelsetid. " Enligt anbudsförfrågan är det tydligt att anbuden inte endast kommer att utvärderas efter pris, utan att det är det anbud med det totalt högst samman­ lagda poäng som kommer att antas. DOMSKÄL Av handlingarna i målet framgår att Hjo kommun vid förfarande tillämpat gällande bestämmelser i lagen om offentlig upphandling. Då fråga är om upphandling hänförlig till området VA gör förvaltningsrätten bedömningen att regelverket i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUFS är tillämpligt varvid följande hänvisningar görs. I I kap. 24 § LUFS anges att upphandlande enheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LUFS framgår bl.a. att en upphandlande enhet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande enheten, eller det anbud som har lägst pris. Vid bedömningen av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Sida 4 2142--10 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2142-10 vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska enheten ta hän­ syn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och telmiska egenska­ per, service och tekniskt stöd. En upphandlande enhet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldel­ ning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 16 kap. 2 § första stycket LUFS framgår att om den upphandlande en­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 24 § eller någon mman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kommer att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvism1de resultat, dvs. att det m1bud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens la-av på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. EG-domstolen har i dom den 20 september 1988 i målet C-31/87, Beentjes, funnit att kravet på "det mest fördelaktiga anbudet" som återfinns i den nationella lagstiftningen, kan vara förenligt med direktivet, om det reflek­ terar den frihet myndigheter som tilldelar kontrakt har att fastställa det I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2142-10 Enhet Mariestad ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på objektiva krav och som därmed inte im1efattar något mått av godtyckligt val. Det följer av aiiikel 29 paragraf 1 och 2 i direktivet att då myndigheter inte har lägst pris som enda utvärderingslaav utan värderar olika krav för att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, måste de ange kraven i upphandlingsan­ nonsen eller förfrågningsunderlaget. Därvid uttalade EG-domstolen att det skulle vara oförenligt med aiiikel 29 i direktivet om myndigheterna erhöll en obegränsad frihet vid tilldelning av det aktuella kontraktet till viss an­ budsgivare. Av EG-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC, fram­ går bl.a. följande. Principen om likabehandling innefattar en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningslaiterierna ska vara formulerade, i kontraktshand­ lingarna eller meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och nomialt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka laiteri­ erna på samma sätt. Denna skyldighet att möjliggöra insyn innebär även att den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet. Slutligen ska tilldelningslaiterierna, vid pröv­ ning av anbuden, tillämpas enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgiva­ re. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bolaget har gjort gällande att kommunens poängsättning gällande resurser är felaktig och att detta inneburit att bolaget förlorat anbudet på felaktiga grunder. Hjo kommun har å sin sida hävdat att man strikt följt vad som anges i anbudsförfrågan. Av anbudsförfrågan framgår följande uppgifter av betydelse i nu i aktuellt mål. I JÖNKÖPING ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Av punkt 2 gällande anbudets form och i1mehåll framgår att anbudsgiva­ rens tekniska förmåga och kapacitet avseende maskiner, personal, lokal­ käimedom och inställelsetid ska anges. Vidare följer under avsnittet "an­ budsprövning" att anbudsgivaren kommer att prövas enligt följande; ekonomisk och finansiell ställning teknisk förmåga och kapacitet, vari i1mefattas bl.a. inställelsetid, lokalkännedom och tekniska resurser. Det anges att resurserna kommer att värderas med hänsyn taget till den telrniska, ekonomiska och personella kapacitet anbudsgivaren redovisar samt tillgänglighet för beställaren till anbudsgivarens resurser i tid och kapacitet. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att kommunen poängsatt resurserna utifrån en fallande skala från "Mycket goda resurser" vilket gett 5 poäi1g till "Dåliga resurser" vilket gett 1 poäng. Vid de1ma poängsättning har bolaget erhållit 3 poäng, vilket bedömts innebära "Erforderliga resur­ ser". Någon vägledning över hur dessa resurser inbördes har bedömts eller vad som erfordras för att sammantaget placeras på respektive nivå har inte nännare angetts. Att utvärderingskriterierna i ett förfrågningsunderlag lämnar utrymme för visst mått av bedömning får anses godtagbaii, men detta mått av bedöm­ ning får inte sträckas så långt att det ger utrymme för godtycklighet. För­ valtningsrätten fim1er att de för upphandlingen gällande utvärderingskrite­ rierna är så pass allmänt hållna gällande resurser att det inte i efterhand kan kontrolleras att Hjo kommun gj01i en korrekt bedömning på objektiva grunder. Således lämnar den valda utvärderingsmodellen vad avser resur­ ser utrymme för godtycke och den uppfyller inte heller det krav på att möj­ liggöra insyn som följer av likabehandlingsprincipen. Därmed strider upp- Sida 7 2142-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2nm -G5·· o a I JÖNKÖPING Enhet Mariestad handlingsförfarandet även mot 1 kap. 24 § LUFS. Med anledning härav får det anses att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande med stöd av LUFS föreligger därför. Då bristerna i upphand­ lingsförfarandet är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1d) DOM Sida 8 2142-10