KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL Sida l (4) Mål m 584-11 KONKURRENSVERKET 2011 -04- 2 7 Avd Dnr Doss Aktbil BESLUT KLAGANDE Ånge kommun 841 81 Ånge MOTPART SIBA AB, 556112-9742 Jägerhomsväg 4 171 41 Kungens Kurva ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2011 -04- 2 6 Meddelat i Sundsvall Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 17 februari 2011 i mål nr 4676-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning. Dok.Id 81388 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra J:järngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida 2 Mål m 584-11 YRKANDEN .M.M. Ånge kommuns talan Ånge kommun yrkar i första hand att kammarrätten ändrar förvaltningsrät­ tens dom och avslår Siba AB:s ansökan om överprövning. I andra hand yr­ kar kommunen att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom avseen.. de de delar som gäller produktområdena a, b och c och som inte omfattas av Siba AB:s talan. Till stöd för sin talan anför kommunen följande. Förvaltningsrätten har helt grundat sin dom på förhållanden som Siba AB aldrig framfört. Siba AB kan inte ha lidit eller kan inte komma att lida skada av att Ånge kommun inte tillämpat utvärderingsmodellen på det sätt som förvaltnings­ rätten anser vara korrekt. Om utvärderingen görs om i enlighet med förvalt-· ningsrättens dom, dvs. med beaktande endast av lägsta pris, kommer en annan anbudsgivare, AudicomPendax AB, som har lämnat lägre pris än Siba AB att antas vad gäller produktområde d. Förvaltningsrättens dom gäller hela upphandlingen och kommunen är där,, med förhindrad att teckna avtal även för de produktområden som Siba AB inte fra..111fört synpunkter på. Siba AB:s talan Siba AB bestrider kommunens förstahandsyrkande men medger andra­ handsyrkandet. Till stöd för sin inställning beträffande förstahandsyrkandet anför Siba AB följande. Deras produkter klarar skallkraven i upphandling­ en. De två leverantörer som lämnat lägre pris än dem är Ricoh AB och AudicomPendax AB. Båda har offererat en produkt som inte har integrerad projektor enligt skallkraven på exempelvaran "Smartboard 685 i inkl. pro­ gramvara integrerad projektor". KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida 3 Mål nr 584-11 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten konstaterar inledningsvis att förvaltningsrättens dom omfat­ tar hela upphandlingen medan Siba AB:s ansökan om överprövning endast omfattade produktområde d. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas avseende produktområdena a-c. Vad gäller produktområde d gör kammarrätten följande bedömning. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan. Domstolen får således inte lägga andra omständigheter till grund för sitt avgörande än sådana som åberopats av sökanden. (Jfr RÅ 2009 ref 69.) I den överklagade domen har förvaltningsrätten prövat huruvida utvärde~ ringen av anbuden följt den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderings­ modellen och funnit att kommunen frångått denna när kommunen beaktat andra kriterier än lägsta pris. Av utredningen i målet framgår emellertid att Siba AB inte har gjort gällande att det var fel av kommunen att ta hänsyn till annat än pris vid utvärderingen. Siba AB har endast anfört att kommu­ nen gjort en felaktig bedömning avseende Siba AB:s produkt i förhållande till den i förfrågningsunderlaget angivna referensprodukten. Kammarrätten finner således att den grund på vilken förvaltningsrätten för­ ordnat att upphandlingen ska rättas inte har åberopats av Siba AB. Förvalt­ ningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltnings­ rätten för ny prövning. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida 4 Mål nr 584-11 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). C'i:_� ?;--_ .. ., kammarrättsråd f.d. kammarrättsråd ordförande Anders Lind kammarrättsråd referent Petra Dalman föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-02-17 Förvaltningsrättsnotarien Meddelad i M Abrahamsson Härnösand SÖKANDE SIBA AB, 556112-9742 Jägerhornsväg 4 171 41 Kungens Kurva MOTPART Ånge kommun 841 81 Ånge SAKEN Mål nr 4676-l0E Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till ansökan förordnar förvaltningsrätten att Ånge kommun får avsluta upphandlingen avseende AV-produkter (ref nr 2010/15) först efter att den rättats på så sätt att ny utvärderingen sker efter den utvärderings­ modell som framgår av förfrågningsunderlaget. DokJd 15937 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se 0611 - 34 98 00 Telefax Expeditionstid E-post: måndag - fredag 08:00-15:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4676--10 E I HÄRNÖSAND 2011-02-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN Ånge kommun, som genomför upphandling avseende AV-produkter (ref nr 2010/15), har i tilldelningsbeslut den 24 november 2010 meddelat att avtal kommer att tecknas med ett annat bolag än SIBA AB (bolaget). Upphand­ lingen genomförs genom förenklat förfarande. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan. För att nå­ gon produkt ska vara likvärdig med referensprodukten anser kommunen att det i princip ska vara samma produkt med samma programvara.Ett förfa­ rande som inte är förenligt med LOU. Bolaget har offererat en produkt som är likvärdig eller bättre än referensprodukten. Programvaran till referens­ produkten får enligt licensen inte användas med konkurrerande produkter. Detta får resultatet att endast ett varumärke kan offereras och att köparen får betala ett högre pris, vilket är fallet i nu aktuell upphandling. De lär­ plattformar kommunen hänvisar till är inte lärplattformar utan två hemsi­ dor varav den ena är referensproduktens egen hemsida. Den av bolaget offererade produkten fungerar med alla förekommande interaktiva lärome­ del från alla förlag. Det finns ingen utredning av exempelvis Skolverket som visar att referensprodukten skulle vara bättre eller mer pedagogisk än andra interaktiva skrivtavlor. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. In­ teraktiva skrivtavlor är en tekniskt mycket avancerad produkt både avseen­ de hårdvara och mjukvara. Det skulle vara ytterst komplicerat att specifice­ ra produktkraven i upphandlingsunderlaget på sådant sätt att man säkert får rätt utförande, funktioner och kvalitet. Det finns heller ingen vedertagen standard för denna produktkategori att hänvisa till, vilket är anledningen till att kommunen valt att ange en referensprodukt. Det har tydligt angetts att annan likvärdig produkt får offereras. Kommunen anser inte att elen offererade produkten är likvärdig med elen refererade. Produkterna skiljer FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4676-l0E I HÄRNÖSAND 2011-02-17 sig på fler punkter. Referensprodukten har exempelvis ett bildgalleri med 6000 bilder samt ett svenskt galleri med interaktiva övningar direkt knutna till skola och undervisning. Den offererade produkten har ett bildgalleri som i huvudsak är anpassat tillEngland/USA. Bilder, lektionsunderlag m.m. är i regel på engelska. Läs- och skrivprogrammen är på engelska och kan inte användas i undervisningen på svenska. Det finns förvisso svenska översättningar i vissa delar. Interaktiva övningar finns inte i motsvarande grad. Vidare har referensprodukten en s.k. "magisk penna" som kan an­ vändas för att manövrera tavlans funktioner. Den offererade produkten har i stället ett knappsystem med menyer vilket är omständligare och inte lika pedagogiskt. Vidare har referensprodukten OCR-igenkänning av hand­ skrift. Den offererade produkten saknar denna funktion. Bolaget anför att den refererade produkten genom licensavtal och andra åtgärder försöker begränsa konkurrensen. Detta är inte en fråga för kommunen utan för Kon­ kurrensverket. Det strider inte mot LOU att ställa krav på teknisk prestanda som är relevanta och proportionerliga. Vid annonseringstillfället var endast en produkt som uppfyller kraven känd av kommunen. Att Skolverket inte utvärderat olika interaktiva skrivtavlor visar inte på att de är likvärdiga. Att andra skolor och kommuner valt den_ offererade produkten visar inte heller på att de är likvärdiga då kraven och ändamålen kan ha varit andra. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 §, ansökan om överprövning (16 kap. 1 § LOU). .) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-02-17 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 5 § LOU) Förvaltningsrättens bedömning Av utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgi­ vare som prövats och godkänts i kvalificeringsfasen och vars anbud inte avviker från i underlaget ställda krav, går vidare till anbudsutvärdering. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolagets anbud kvalificerats. Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att anbuden kommer att utvärde­ ras med hänsyn taget till lägsta pris. Utvärderingssumman baseras på kal­ kylerad årskostnad per produktgrupp utifrån den angivna årsvolymen och offererat pris och rabattsats för respektive produkt enligt Prisbilagan. An­ bud med lägst årskostnad för respektive produktgrupp kommer att antas som leverantör av produkter inom produktgruppen. Förvaltningsrätten an­ ser att den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsgrunden får anses klar och tydlig och att den därmed uppfyller de krav som ställs i LOU. 4 4676-10E Kommunen har dock vid utvärderingen i fråga om lägsta pris vägt in uppgift om huruvida programvaran är kompatibel med viktiga lärplattfonnar, har bildgallerier och program på svenska eller OCR-igenkänning. Det har var­ ken i förfrågningsunderlaget eller i prisbilagan lämnats upplysning om att programvarans egenskaper avseende kompabilitet, bildgallerier eller OCR­ igenkänning skulle komma att vägas in i fråga om lägsta pris. De specifika produktkrav som framgår i förfrågningsunderlaget finns i avsnitt 4.2, där det bl.a. anges att mjukvaran ska vara tillgänglig på svenska eller engelska , uppdatering av mjukvaran ska kunna ske kostnadsfritt och beställarens per­ sonal ska ha rätt att fritt installera mjukvaran på dator i hemmet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4676-l0E I HÄRNÖSAND 2011-02-17 Kommunen har hävdat att det skulle vara ytterst komplicerat att specificera produktkrav i förfrågningsunderlaget så att man får rätt utförande, funktion och kvalitet. Förvaltningsrätten finner dock att de områden som kommunen anmärkt på i utvärderingen, exempelvis bildgalleri anpassat till svenska för­ hållanden, utan problem kunde tas in som krav i förfrågningsunderlaget. Dessa krav kan inte anses vara så tekniskt komplicerade att de inte kunnat skrivas ut i förfrågningsunderlaget, lämpligen under punkten 4.2. Det strider inte mot LOU att ställa krav på teknisk prestanda som är relevanta och pro­ portionerliga, men dessa krav ska klart framgå av förfrågningsunderlaget. Av anbudsprövning enligt lägsta pris föijer att en sådan anbudsprövning alltid måste leda till att anbudet med det lägsta priset ska antas. Genom att vid utvärderingen av anbuden frångå den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen har kommunen brustit mot de grundläggande princi­ perna enligt LOU. Bolaget har ett lägre anbudspris än vinnande anbud. Bolaget får anses ha visat att bristen är sådan att den medfört att bolaget lidit eller kunnat kom­ ma att lida skada. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 5 § LOU föreligger därför. Förvaltningsrätten har enligt detta lagrum, oavsett hur yrkandena utfor­ mats, att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Den brist som konstaterats kan inte anses ha påverkat upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede, utan i stället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras. Vidare ska beaktas att kommunen inte gjort sannolikt att den konstaterade bristen medför skäl för att göra om upphandlingen. Det är därför tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas (se RÅ 2005 ref. 47). 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4676-10E I HÄRNÖSAND 2011-02-17 Denna rättelse ska bestå i att ny utvärderingen ska ske efter den utvärde­ ringsmodell som framgår av förfrågningsunderlaget. Kommunen får såle­ des inte lägga andra villkor än de som klart framgår av förfrågningsunder­ laget till grund för utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Kerstin Widmark HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, ju]... eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet.Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga ........./JJ Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningsti!lstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härfö1 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1je särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9