FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM 2015-11-24 Meddelad i Umeå Sida 1 (6) _J}JENSVERKET Aktbil SÖKANDE Avd Dnr KG:s Hemservice AB, 556670-8995 KSnr Bångvägen 28 921 32 Lycksele MOTPART Lycksele kommun 921 81 Lycksele SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Dok.Id 55470 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1360-15 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Lycksele kommun (Kommunen) genomför en upphandling av ramavtal för Storköksutrustning (dm UH-2015-30). Endast en anbudsgivare (Kainu­ Isberg Kök AB) har inkommit med anbud i upphandlingen och Kommunen har beslutat att anta det anbudet. Vid upphandlingen används öppet förfa­ rande. KG:s Hemservice AB (Hemservice) ansöker om överprövning av upphand­ lingen. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Hemservice anför bl.a.följande. 1. De kan inte lämna anbud i upphandlingen eftersom endast specificerade Electroluxmaskiner efterfrågas. Detta strider mot 6 kap. 4 § LOU. Det finns inte några krav på prestanda, kapacitet, energi eller liknande i specifikation­ en för storköksutrustning. Det är en omöjlighet att leverera produkter av annat märke då det ej framgår vad som efterfrågas. Hemservice hänvisar till Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål 3064- 14 och till Upphandling 24, 2015-05-19 "Hänvisning till varumärke kan vara riggning". Därmed är det även avgjort att Hemservice lidit skada. 2. Irrelevant krav på ritningsprogram. Ritningar och ritningsprogram upp­ handlas i annat avtal. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1360-15 IUMEÅ 3. Iupphandlingenangesattkundägerrättattprovaandraproduktereller tjänster inom ramen för ramavtalet. Vad ska avtalet vara bra för om Kom­ munen köper maskiner från annan leverantör än avtalsparten? Kommunen anförbl.a.följande. Kommunen har utnyttjat det undantag som finns i 6 kap. 4 § andra stycket LOU för att på ett sådant sätt kunna beskriva den utrustning som omfattas av upphandlingen på ett så preciserat sätt som möjligt. I förfrågningsun­ derlaget har beskrivits att anbudsgivare äger rätt att offerera likvärdiga pro­ dukter. Därutöver har Kommunen, på en direkt fråga från Hemservice, sva­ rat att likvärdiga produkter accepteras (se Frågor och svar ID:61291). Kommunen anser att underlaget varit tillräckligt transparent för en anbuds­ givare att kunna lämna anbud. Vad Kommunen angett om att "kostnader för prövning betalas av leverantören" syftar till att om anbudsgivaren önskar prövning av tredje part ska dessa kostnader betalas av leverantören själv. Det är inte ett krav att anbudsgivare måste ha ett ritningsprogram utan en mervärdesgrundande tjänst. Vidare handlar det endast om leverans av rit­ ning i ett angivet digitalt format och inte program. Hemservice anför inte om och i så fall hur de lidit, eller riskerar att lida, ekonomisk skada till följd av utformningen av Kommunens förfrågningsun­ derlag. Det är högst tveksamt om Hemservice gjort det då de erhållit ett för­ tydligande om att de haft möjlighet att lämna anbud i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget, de har haft möjlighet att lämna anbud oaktat om leveransen sker med eller utan ritningar i DWG-format och de har gjort ett aktivt val att inte inge anbud. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1360-15 I UMEÅ Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, till­ verkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen till­ räckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt". (6 kap. 4 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 6 § LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det normalt sett ankom­ mer på den sökande i ett upphandlingsmål att på ett klart och tydligt sätt ange vilka omständigheter talan grundas på (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att en ansökan om överprövning ska kunna bifallas krävs vidare inte bara att felak­ tigheter konstaterats i upphandlingen utan även att den sökande lidit eller kunnat komma att lida skada till följd därav. Det ankommer på den sökande att visa att denne lidit eller kan komma att lida skada av den brist som påta­ lats (jfr HFD 2013 ref. 53). Den sökande måste kunna konkretisera eller klargöra skadan eller risken för skadan. Hur noggrant en sökande måste förklara varför man anser sig kunna lida skada beror dock på omständigheterna i det enskilda fallet. I vissa fall Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1360-15 I UMEÅ framstår det redan utifrån sökandens yrkanden och åberopade omständighet­ er som uppenbart eller tydligt att denne lidit skada till följd av överträdelsen och någon ytterligare precisering kan då inte anses nödvändig Gfr t.ex. Kammanätten i Sundsvalls dom den 24 mars 2014 i mål nr 55 1-14 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 3 september 2014 i mål nr 2234-14). För det fall att orsakssambandet mellan överträdelsen och påstådd skada inte framstår som uppenbart eller tydligt eller är mer avlägset, så som i det ovan nämnda avgörandet från Högsta förvaltningsdomstolen där det var fråga om val av förfarande, måste väsentligt högre krav ställas på sökanden att för­ klara varför denne anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 maj 2015 i mål nr 2805-14). Hemservice har som stöd för sin talan fö1i fram tre grunder. Vad gäller det som förts fram om krav på ritningsprogram och att det i un­ derlaget för upphandlingen angetts att Kon1munen äger rätt att prova andra produkter/tjänster inom ramen för avtalet noterar förvaltningsrätten att Hemservice inte ens hävdat att man lidit skada av påstådda felaktigheter. Av åberopade omständigheter framgår inte heller på vilket sätt Hemservice lidit eller kunnat komma att lida skada. Vidare menar Hemservice att Kommunen i strid mot 6 kap. 4 § LOU efter­ frågat specificerade Electroluxmaskiner. Enligt förvaltningsrättens mening bör en upphandlande myndighet iaktta stor försiktighet med att genom hän­ visning till ett visst varumärke eller snäva specifikationer inskränka möjlig­ heter för leverantörer att lämna anbud avseende annan lämplig produkt. Förvaltningsrätten noterar dock att det inte utifrån omständigheterna i målet framstår som uppenbart eller tydligt att det skulle finnas ett orsakssamband mellan eventuell felaktighet och skada. Hemservice menar att man lidit skada till följd av utformningen av förfrågningsunderlaget i denna del. Det är enligt Hemservice en omöjlighet att leverera produkter av annat märke än FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 6 1360-15 Electroluxdådetejframgårvadsomefterfrågas. Enbartdettapåståendeär enligt förvaltningsrättens mening inte tillräckligt för att visa att skaderekvi­ sitet är uppfyllt. Hemservice har inte klargjort eller konkretiserat på vilket sätt man lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av eventuell felak­ tighet. På grund av det anförda saknas anledning att göra någon närmare prövning av påstådda brister. Härav följer att ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) Målet har. föredragits av Christina Röckner. tIfi'i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. co0 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till l