KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida 1 (3) Mål nr 1515-14 KONKURRENSVERKET 2014 -07- 0 3 - Avd Dnr KSnr KLAGANDE Egelby Konsult, 470309-8717 Karlsbäck 189 916 92 Bjurholm MOTPARTER 1. Nordmalings kommun 914 81 Nordmaling Aktbil ,i'(J/1 - !Ji,_tJ,t Meddelat i Sundsvall 2. Dufwa Ledarskap NordenAB, 556521-3260 Lillhagsvägen 2 B 182 46 Enebyberg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Umeås dom den 23 maj 2014 i mål nr 2184-13, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Dok.Id 123215 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida2 Mål nr 1515-14 YRKANDEN M.M. Egelby Konsult överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar prövnings­ tillstånd och ändring av förvaltningsrättens dom. Egelby Konsult uppger i huvudsak följande till stöd för sin talan. Som berörd part i målet har bolaget inte blivit underrättat eller haft någon som helst kommunikation med förvaltningsrätten. Innan dom fattats i förvaltningsrätten borde bolaget ha fått möjligheten att yttra sig då det i allra största grad berör bolaget. Kornrnunchefsintyget uppfyller dessutom ska-kraven eftersom det är självklart att det i kommunchefsuppdraget ingår styrning och arbete i projektform. Vid en bättre beredning i förvaltningsrätten borde detta ha kommit fram. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I LOU finns inte några särskilda bestämmelser om överklagande. Reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971 :291 ), FPL, blir därför tillämpliga. Enligt 33 § andra stycket FPL får en förvaltningsrätts beslut överklagas av den beslutet angår, om det gått honom emot. Frågan i målet är därför om förvaltningsrättens dom angår Egelby Konsult och går bolaget emot i den mening som avses i bestämmelsen. Högsta förvaltningsdomstolen har tidigare prövat frågor om talerätt i mål om offentlig upphandling. I RÅ2002 ref. 5 ansågs den leverantör som den upphandlande enheten antagit som leverantör inte ha talerätt mot en dom som innebar att upphandlingen fick avslutas först efter det att rättelse skett på så sätt att ytterligare en leverantörs anbud skulle vara med vid utvärderingen. När en domstol i sitt domslut förordnat att en leverantör ska uteslutas från det vidare förfarandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att en annan leverantör utpekas som vinnare, har avgörandet däremot ansetts ha en sådan betydelse för ställningen som anbudsgivare att det angår leverantören och går denne emot i den mening KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida 3 Mål nr 1515-14 som krävs för talerätt, se rättsfallet HFD2011 ref.29. I rättsfallet HFD 2011 ref. 85 slogs fast att slutsatsen i HFD2011 ref.29 inte kunde utsträckas till att förstås så, att en leverantör som inte begärt överprövning hade rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse som inte innebar att bolaget utesluts från det vidare förfarandet. Det ansågs därvid sakna betydelse vad utfallet blev eller kunde bli vid en ny, rättad utvärdering. För talerätt krävs således att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. I det nu aktuella målet har förvaltningsrätten i sitt avgörande, trots skälen för sitt avgörande, enbart förordnat att rättelse ska ske genom ny utvärdering av anbuden. Förordnandet innebär inte att någon leverantör utesluts. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att förvaltningsrättens avgörande enligt LOU inte angår Egelby Konsult på sådant sätt att bolaget enligt 3 3 § FPL har talerätt. Överklagandet ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9). JfiMM/))1&;n�- IL-C � Annika Sandström kammarrättslagman ordförande Anders Lind kammarrättsråd referent �� adjungerad ledamot Esin Tubluk kammarrättsfiskal föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2014-05-23 Meddelad i Umeå Dufwa Ledarskap Norden AB,556521-3260 Lillhagsvägen 2 B 1 82 46 Enebyberg MOTPART Nordmalings kommun 914 81 Nordmaling Mål nr 21 84-13 E Sida 1 (8) SÖKANDE SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförs. Dok.Id 41209 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-13 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nordmalings kommun (kommunen) genomför en upphandling av kommunchefskonsult (dnr 13170). Enligt kommunens tilldelningsbeslut och utvärderingsprotokoll den 12 december 2013 tilldelades Egelby Konsult (Egelby) kontraktet. Dufwa Ledarskap Norden AB (Dufwa) ansöker om överprövning och yrkar i förvaltningsrätten att kommunens tilldelningsbeslut ska upphävas och att uppdraget istället ska tilldelas Dufwa. Kommunen bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Dufwa I ansökan om överprövning samt övrig skriftväxling i målet anför Dufwa bl.a. följande. Dufwa kom på andra plats i upphandlingen. Av handlingen "Utvärde­ ringsmodell" framgår under rubriken "Krav" vissa krav (skallkrav) som ska uppfyllas vid avgivande av anbud. Dufwa var noga med att medsända de intyg som specificerats som krav i punkterna 1.0.1-1.0.7. Det som ingetts av Egelby är endast CV undertecknad av honom själv, betyg från en fil. kand-examen samt ett intyg över tjänstgöring som kommunchef i Bjurholms kommun. När kopior erhållits av vinnande anbud konstateras att Egelby inte upp­ fyller skallkravet i punkten 1.0.5, dvs. att intyg krävs om att kommun- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-13 I UMEÅ chefskonsulten ska ha erfarenhet av att ha styrt och arbetat i projekt. I punkten anges att "Intyg skall bifogas anbudet". Något sådant intyg har inte ingetts av Egelby. I punkten 1.0.6 anges att "Intyg skall bifogas anbudet" om att kommun­ chefskonsulten har erfarenhet av näringslivsfrågor. Inte heller något sådant intyg har ingetts av Egelby, varför skallkravet inte är uppfyllt. . Det intyg som kommunen hänvisat till är det intyg som Egelby ingett för att uppfylla skallkravet i punkten 1.0.2, att kandidaten ska ha erfarenhet av högre chefsbefattning. Att Egelby också arbetat som socialchef, skolchef, m.m. framgår inte av hans anbud på annat sätt än att han själv angivit detta i sitt CV. Intyg på detta finns inte. Att han skulle ha arbetat i och styrt projekt framgår över huvud taget inte av hans anbud. Om kommunen har kännedom om hans meriter på annat sätt än vad som framkommit i anbudet, vilket kan vara möjligt eftersom han idag arbetar som tillförordnad kommunchef i kommunen, så är detta inget som kan vägas in i en utvärdering i ett upphandlingsförfarande. Man kan inte anse att ett intyg om arbete som kommunchef automatiskt styrker att vederbörande också styrt och arbetat i projekt och har erfarenhet av näringslivsfrågor. Den som inte uppfyller skallkraven ska inte gå vidare till utvärdering och därmed inte heller tilldelas uppdraget. Dufwa kom på andra plats i kommunens utvärdering varför det är uppen­ bart att Dufwa, i det fall Egelbys anbud inte varit aktuellt, skulle ha tilldelats uppdraget. Om Egelbys anbud förkastas så ska Dufwa tilldelas uppdraget. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-13 I UMEÅ Kommunen Kommunen har inte ställt krav på hur ett intyg ska vara formulerat eller för den del vem som utfärdat och undertecknat detsamma. Egelby var under cirka 21 års tid kommunchef i Bjurholms kommun. I uppdraget som kommunchef ingick det också att vara socialchef, skol­ chef, m.m. Under kommunchefstiden var Egelby också ansvarig för näringslivsfrågoma eftersom han också innehaft rollen som närings­ livschef. Beträffande kravet 1.0.5 som avser att konsulten ska ha erfarenhet av att ha styrt och arbetat i projekt anser kommunen att Egelby uppfyller kravet eftersom kommunchefsuppdraget i Bjurholm innebär att både styra och arbeta i projektform. I Egelbys anbud intygas också att han haft denna anställning. Detsamma gäller kravet 1.0.6 om att konsulten ska ha erfarenhet av näringslivsfrågor. Egelby har varit ansvarig för dessa frågor i kommunen, som också under hans ledning väsentligt förbättrat kommunens ranking enligt Svenskt Näringslivs ranking. I Egelbys anbud finns intyg på att han varit anställd som kommunchef, inklusive ytterligare chefsfunktioner, i Bjurholms kommun. Det framgår också att han i dessa roller tillskansat sig erfarenhet av att styra och arbeta i projekt samt en mycket gedigen erfarenhet av näringslivsfrågor. Han uppfyller därför kraven avseende erfarenhet att styra och arbeta i projekt samt näringslivsfrågor. Det har alltså inte funnits skäl att förkasta Egelbys anbud med hänvisning till de av Dufwa åberopade skälen. I det fall förvaltningsrätten bifaller Dufwas yrkande om att Egelbys anbud ska förkastas kan inte Dufwa per automatik tilldelas uppdraget eftersom kommunen i så fall måste genomföra en ny utvärdering. Om FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 5 2184-13 Egelbys anbud förkastas uppstår nya förutsättningar för utvärderingen, t.ex. kan anbud som inte har fått alla utvärderingskriterier utvärderade komma att bli aktuella för ytterligare reduktion. UTREDNINGEN Egelbys anbud I Egelbys anbud. under rubriken 1.0 Utvärdering anges bl.a. följande. Krav 1.0.2 Kommunchefskonsulten ska ha erfarenhet av högre chefsbefattning i minst 5 år (intyg ska bifogas anbudet). Uppfyller ni detta krav? Leverantörens svar Kravet uppfylls. Krav 1.0.5 Kommunchefskonsulten ska ha erfarenhet av att ha styrt och arbetat i projekt (intyg ska infogas anbudet). Uppfyller ni detta krav? Leverantörens svar Kravet uppfylls. Krav 1.0.6 Kommunchefskonsulten ska ha erfarenhet av näringslivsfrägor (intyg ska bifogas anbudet). Uppfyller ni detta krav? Leverantörens svar Kravet uppfylls. I INTYG över tjänstgöring, undertecknat av personal- och lönesekrete­ raren Carina Wennman, anges bl.a. att Kurt-Allan Egelby har tjänstgjort som kommunchef i Bjurholms kommun från och med den 1 maj 1992 till och med den 31 oktober 2013, d.v.s. under 21 år och 6 månader. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2184-13 I UMEÅ I dokumentet Referensinformation anges bl.a. följande. !992-05-01-2013-I0-31 Bjurholms kommun: Kommunchef, tillika näringslivs-, teknisk-, social- och miljöchef större delen av tiden. Referens: KS ordförande Ingemar Nyman, telefon 0932-14016, ingemar.nyman@bjurholm.se. 2013-09-01- Nordmalings kommun: Kommunchef. Referens: KS ordförande Ulla Maj Andersson. I dokumentet CV anger Egelby bl.a. följande. Yrkeserfarenhet: Revisionsverksamhet 1971-1976. 1976-1992 chefäuppdrag inom Riksskatteverket. Chefsuppdragen har innefattat att organisera, starta upp och leda olika revisionsteam. 1976-1984 med huvudsaklig inriktning på utredningar koncentrerade till ekonomisk brottslighet. 1984- I 991 ansvarig för att leda Riksskatteverkets granskningar av stora bolagskoncerner. 1/1 1992-30/4 1992 uppstart, organisera och vara chef för en skatteavdelning i Sundsvall. 1/5 1992-31/10 2013 kommunchef i Bjurholms kommun med tjänstledighet och semester från och med 15/8 2013. 1/9 2013-2013-12-15 tillförordnad kommunchef i Nordmalings kommun. I kommunchefsuppdraget i Bjurholm ingick under cirka 15 års tid också att vara socialchef, skolchef, miljöchef, m.m. Under hela min tid i Bjurholm var jag också näringslivschef och teknisk chef. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § LOU). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOIVl 2184-13 I UMEÅ SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller bl.a. att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vad som därvid föreskrivs är ett uttryck bl.a. för de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet. En konsekvens av dessa principer är att den upphandlande enheten vid prövning av anbuden normalt inte får frångå förfrågningsunderlaget. I kommunens bilaga "Utvärderingsmodell" anges under rubriken Krav 1.0.5 att kommunchefskonsulten ska ha erfarenhet av att ha styrt och arbetat i projekt och under rubriken Krav 1.0.6 att kommunchefskonsulten ska ha erfarenhet av näringslivsfrågor. Under respektive krav anges att intyg ska bifogas anbudet. Kommunen har valt att formulera skallkraven på detta vis och enligt förvaltningsrättens mening är kraven relevanta för upphandlingen och har utformats på ett tillräckligt tydligt sätt. Kommunen invänder att det i Egelbys uppdrag som kommunchef i Bjurholms kommun ingått att vara socialchef, skolchef samt näringslivschef, vilket innebär att Egelby uppfyller kraven eftersom anbudet innehåller ett intyg om att han innehaft denna anställning. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet inte har framkommit annat än att intyg avseende kraven 1.0.5 och 1.0.6 saknats i Egelbys anbud vid tidpunkten för anbudsprövningen. Vad kommunen anfört avseende innehållet i Egelbys tidigare uppdrag som kommunchef i Bjurholms kommun föranleder inte någon annan bedömning från förvaltningsrättens sida. Det bör även noteras att anbudsgivaren ansvarar för sitt anbud och bär risken för eventuella otydligheter och brister i anbudet. På grund av detanfördaanse rfö l i g ä tt atnsenaebsannteu r nr lybud e gipp E Detfinnsdär ör dfö b l å 6 fnraesuaom t. t t g d er e n li 1 k a p 6 g LOUFörvaltni ätt khärvid n g sr e n §­ u t denahr r . förstsedanrätt a n h o av s et t u r k tillräckligtattu h ä å å pandlingenrttas ss u ö rs om medbeakt ppäaanbdsrö p v ni ng g ) d d bri ,aneasterd. HU R M AN ÖVERKLA GA R PJ.d� � Rådma n , bil Måletharföre dra i Kri tsav stinersson. g ve somnupa agts P e , gj rt .Mdhä else os e ns a m t deiåetake l ab ste s a ga 3 1 0 9/ L O U l VC a a 1 28413 - FÖRVALTNINGSRÄTT Sid a EN 8 konkurre psök d kd rfö nsupanesense i t eaannsrädä geae nttr DO M I UlVI EÅ samtl iga skallkr . av matsbeslutat hdlignskösmer nru , at panne a o ea e avsltas gd hänförsigtill prö i bd h dli vnnenavanu ocitetilJupn g hnpagens n Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckorfrån den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: l 09 1 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis f'ar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. 2. 3 . 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen for detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9