FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Finn Hultin SÖKANDE DOM 2012-02-20 Meddelad i Växjö Mål nr 4365-11 Sida 1 (5) LR Installation AB, 556073-5283 Box 972 391 29 Kalmar Ombud• Advokat Ulf Contman Contman AB Box 7390 103 91 Stockholm MOTPART Oskarshamns kommun Box 706 572 28 Oskarshamn SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan" KONKURRENSVERKET Aktbil Dok.Id 42889 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxoj @donue Expeditionstid måndag - fredag 08 00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 4365-11 Oskarshamns kommun har genomfört förenklad upphandling avseende nybyggnad av Havslätt förskola. Genom tilldelningsbeslut den 14 decem­ ber 2011 antogs Elajo Elteknik AB som leverantör av el och tele ("Entre­ prenad 8"). LR Installation AB (LR) yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att LR tilldelas kon­ traktet. LR anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren har rätt att "separat offerera likvärdiga ljusannaturer, plats­ utrustningar och likvärdig övrig materiel som är fabrikat- eller typangiven i förfrågningsunderlaget", d.v.s. att lämna alternativa anbud (s.k. sidoan­ bud). Det har inte varit möjligt att lämna ett sidoanbud med hänsyn till upphandlingens art som utförandeentreprenad eftersom det är beställaren som bestämmer den tekniska lösningen. Vid alternativa anbud lämnas ett huvudanbud som är den tekniska lösning som beställaren tänkt sig och ett alternativt anbud med en annan lösning som löser samma behov. Att lämna ett anbud med andra typer av fabrikat och armaturer innebär ingen annan teknisk lösning utan är istället något som kan vara likvärdigt med det som beställaren angett i specifikationen. Möjligheten att lämna alternativa an­ bud framgår inte av annonsen. Minimikraven för alternativa anbud har inte angetts i förfrågningsunderlaget. Bedömningen av likvärdighet som anges på s. 8 i förfrågan saknar därför mening för ett alternativt anbud. Det s.k. sidoanbudet kan inte ligga till grund för utvärderingen utan endast Elajos huvudanbud. Utvärderingen av Elajos huvudanbud blev: 1 755 000- 200 000 + 175 500 + 35 000 = 1 766 000. Eftersom det inte angetts hur beloppen 175 500 resp. 35 500 beräknats är dessa felaktiga. För ÄTA­ arbeten enligt AB 92 6 kap. 7 § 8 momentet är kostnadspåslaget 15 procent multiplicerat med 10 procent av anbudssumman, d.v.s. 26 325 kr. För ÄTA-arbeten enligt AB 92 6 kap. 7 § 9 momentet är kostnadspåslaget 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 3 4365-11 procent multiplicerat med 2 procent av anbudssumman, d.v.s. 3 510 kr. Då sidoanbudet- som innebär ett 200 000 kr lägre jämförelsepris- inte beak­ tas ska jämförelsepriset för Elajo således rätteligen vara 1 784 835 kr. Jäm­ förelsepriset för LR ska rätteligen vara 1 696 128 kr. Den riktiga skillnaden är alltså 88 707 kr till förmån för LR, vilket innebär att LR skulle ha anta­ gits som anbudsgivare. Vad gäller genomförande har båda fått samma fak­ tor 1.0 och den är därmed ovidkommande. Oskarshamns kommun motsätter sig kravet på rättelse och anför bl.a. föl­ jande. Det framgår klart och tydligt i förfrågningsunderlaget AFB.312 vad som krävs för att ett sidoanbud ska komma ifråga. Av den separata hand­ lingen "Teknisk beskrivning avseende El-anläggningar, Handling 13.1" framgår att det är möjligt att lämna sidoanbud med t.ex. andra armaturer. Jämförelsen mellan de olika armaturerna har inte gjorts subjektivt eller godtyckligt utan skett helt och hållet utifrån lämnade tekniska specifikat­ ioner och broschyrer. Kommunen anser sig ha tillräcklig kunskap att göra den jämförelsen. Av annonsen på databasen TendSign framgår att vidare information finns att hämta via de länkar, mappar och dokument som finns med i annonsen, bl.a. den gemensamma AF-delen samt de separata hand­ lingarna. Det medges att ett fel begåtts vid jämförelsen av anbuden. Detta har dock inte påverkat slutresultatet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 4 § LOU anges att tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4365-11 I VÄXJÖ hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt precise­ rat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt". Enligt 6 kap. 9 § LOU Skall en upphandlande myndighet anta det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna an­ bud med alternativa utföranden. En upphandlande myndighet skall i an­ nonsen om upphandlingen ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. En upphandlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföranden skall i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de skall pre­ senteras. Endast sådana anbud som uppfyller minimikraven får beaktas vid upphandlingen. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I förfrågningsunderlaget, teknisk beskrivning avseende elanläggningar, handling 13.1, p 6. Tekniska uppgifter i anbud, anges bl.a. följande. "Anbudsgivare äger rätt att separat offerera likvärdiga ljusarmaturer, platsutrustningar och likvärdig övrig materiel som är fabrikat eller ty­ pangiven i förfrågningsunderlaget. Det tillkommer dock beställaren el­ ler dennes ombud att bedöma likvärdigheten". Frågan i målet är om Elajos vinnande anbud utgör ett s.k. alternativt anbud. LR har därvid gjort gällande att kommunen genom ovanstående utdrag ur FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 5 4365-11 förfrågningsunderlaget har öppnat för möjligheten att lämna alternativa anbud trots att detta inte har framgått av annonsen och att Elajos sidoan­ bud, innebärande att stolp- och inomhusarmaturer ersätts med andra arma­ turer till en lägre kostnad utgör ett sådant alternativt anbud. Förvaltningsrätten kan utifrån förfrågningsunderlagets lydelse och vad LR har åberopat inte finna annat än att den ifrågavarande skrivningen inte in­ nebär att kommunen godtagit ett anbud med ett alternativt utförande, utan att skrivningen innebär att kommunen härigenom har anpassat förfråg­ ningsunderlaget till att vara förenligt med likvärdighetskraven i 6 kap.4 § LOU. Kommunens bruk av termen sidoanbud i förevarande mål är enligt förvaltningsrättens mening inte att inte att jämställa med alternativa anbud enligt LOU. Skäl att ifrågasätta att kommunen är lämpade att bedöma lik­ värdigheten i anbuden föreligger inte. Det LR har anfört i övrigt medför inte att någon av principerna som bär upp lagen har trätts för när. Samman­ taget finner förvaltningsrätten således inte att LR har visat att skäl för rät­ telse föreligger. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D/LOU). Malin Toivainen HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU