.•····-····.·.·. .·,...,.....'.,"."'.".·=·--=---�---:--:C_.c.__-----,,--:: ,:-:-:-:-::-,-.--�----,---,--,- .- Dok.Id 362675 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid rnändag - fredag 08:00-16:00 Markbygg Anläggning Väst AB, 556581.;2491 Bultvägen4 451 75 Uddevalla Ombud: Advokaterna Helena Royson och Christian Martinsson MAQS Advokatbyrå Göteborg AB Box11918 404 39 Göteborg MOTPART Trollhättans Stad 46183 Trollhättan SAKEN Avd Dnr KSnr 2015· -1J- 0 6 - : ' Aktbil .--.---........,--·..·.·.....-.::-:,--•-.�..---� Sida 1 (6) Mål nr 9488-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2015-10-06 Meddelad i Göteborg Avd.2 SÖKANDE KONKURRENSVERKET· Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och beslutar att Trollhättans Stads upphandling Magasinsgatan, ombyggnad Kungsgatan-Drottninggatan, pro­ j ektnr10-1011, inte rar avslutas förrän rättelse har gjorts genom· en ny an­ budsutvärdering. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9488-15 I GÖTEBORG BAKGRUND Trollhättans Stad genomför en upphandling av ombyggnation av cirka 90 meter gata, ny belysning, omsättning av granitkantsten och plattsättning av trottoarer (Magasinsgatan, ombyggnad Kungsgatan-Drottninggatan, projektnr 10-1011). Av upphandlingsprotokollet framgår att Markbygg Anläggning Väst AB inte har kvalificerat sig för utvärdering på grund av att bolaget inte har varit kreditvärdigt enligt Business Check. YRKANDEN M.M. Markbygg Anläggning Väst AB ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras i vilken anbudet från Markbygg Anläggning Väst AB ska ingå. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som skäl för yrkandena anförs i huvudsak följande.Av kravet avseende finansiell och ekonomisk ställning, punkt AFB.52 i de administrativa föreskrifterna, följer att anbudsgivare ska ha en kreditvärdig (grön) riskklassificering hos Business Check eller likvärdigt kreditinstitut. Markbygg Anläggning Väst AB har gett in ett intyg som visar att bolaget har högsta möjliga kreditrating hos Creditsafe som är ett erkänt och mycket vanligt förekommande kredit­ upplysningsinstitut vid offentliga upphandlingar. Det har därför inte funnits skäl för Markbygg Anläggning Väst AB att kontrollera kreditratingen hos Business Check eller att lämna uppgift enligt punkt a och b i aktuellt skall­ krav. Genom att inte godta kreditratingen enligt Creditsafe har kommunen frånfallit sitt obligatoriska krav. Kommunen har därigenom åsidosatt princi­ pen om likabehandling. Det är vidare inte tillåtet att utesluta anbudsgivare enbart på grund av viss kreditrating, Den upphandlande myndighetenmåste även göra en individuell bedömning av anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella ställning (se RÅ 2005 ref. 47). Det kan konstateras att kreditratingen hos Business Check i I Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTillN DOM 9488-15 I GÖTEBORG huvudsak beror på att det har getts in ett stort antal ansökningar om betal­ ningsförelägganden på grund av ett missförstånd på marknaden om att hela Markbyggkoncemen har varit föremål for en företagsrekonstruktion. Det finns idag inga ansökningar om betalningsförelägganden och ingen ansökan har haft någon påverkan på bolagets ekonomiska ställning. Bolaget har tvär­ tom en mycket stark ekonomisk ställning. Omsättningen för räkenskapsåret 2014/2015 har enligt preliminära resultat- och balansrapporter uppgått till drygt 305000 000 kr med en vinst före skatt på drygt5800 000 kr och eget kapital på drygt 35000 000 kr. Genom kontakter med kommunen har vidare framkommit att kommunens bedömning av bolagets finansiella och ekono­ miska ställning även har baserats på den felaktiga uppfattningen att bolaget har varit föremål för företagsrekonstruktion. Detta kan likställas med att kommunen överhuvudtaget inte har gjort någon individuell bedömning. Kommunen har därmed även i detta avseende åsidosatt principen om lika­ behandling. Det framgår vidare av beaktandesats 83 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014 /24 /EU att alla krav på ekonomisk och finansiell kapacitet bör ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta samt att krav på omsättning normalt sett inte bör överskrida mer än två gånger det uppskattade kontraktsvärdet. Mot bakgrw1d av det begränsade arbete som ska utforas kan det under inga omständigheter anses förenligt med propo1t­ ionalitetsprincipen att utesluta Markbygg Anläggning Väst AB som uppvi­ sar högsta kreditrating hos Creditsafe samt har omsättning och eget kapital enligt ovan. Kravet på finansiell och ekonomisk ställning f'ar dessutom i sig anses vara oproportionerligt. Det bakomliggande syftet med kravet uppges vara att anbudsgivaren ska ha en sådan ekonomisk stabilitet att det är möj­ ligt att upprätthålla ett långsiktigt ramavtal med upphandlande myndighet. Det rör sig dock bara om ett mycket begränsat uppdrag med ett värde på cirka en miljon. Det krävs inte kreditvärdighet enligt Business Check för att kunna genomföra ett sådant uppdrag. Det kan inte uteslutas att andra paten- i -- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG tiella leverantörer medvetet har avstått från att lämna anbud eftersom de har noterat det oproportionerliga kravet. Kravet är därmed att anse som konkur­ rensbegränsande. En sådan brist kan inte läkas på annat sätt än genom att upphandlingen görs om. Markbygg Anläggning Väst AB har sammanfatt­ ningsvis offererat den lägsta anbudssumman och har följaktligen lidit eller riskerat att lida skada på grund av att upphandlingen har genomförts i strid med principerna om likabehandling och proportionalitet. Trollhättans Stad anser att ansökan ska bifallas på så sätt att upphandling­ en görs om och anför i huvudsak följande. För att ytterligare kontrollera om Markbygg Anläggning Väst AB uppfyller kravet avseende riskklassificering kan man anse att bolaget skulle ha kunnat erbjudas möjlighet att lämna en moderbolagsgaranti eller en förklaring från bolagets revisor. Eventuella brister i förfrågningsunderlaget kan dessutom ha kommit att påverka det aktuellakravets transparens. Kravet kan även strida mot proportionalitets­ principen då upphandlingen inte avser ett långtgående ramavtal utan ett av­ tal som avser begränsad tid och volym. Det vore inte att agera i enlighet med gällande lagstiftning att teckna och fullfölja avtal med vetskap om eventuella brister i förfrågningsunderlaget. Det skulle även innebära att kommunen frångår skyldigheten att minimera skada. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvfu_.digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna_lag och detta har Sida4 9488-15 "··.·.... __:··.-. .··r:···.· ,. .. I I .. ...:::.:..:. .::....:.· I Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 9488 -15 Utredning i målet Av punkt ABF.52 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande. Finansiell och ekonomisk ställning Anbudsgivaren ska ha en sådan ekonomisk stabilitet att han kan upprätthålla ett långsiktigt ramavtal med upphandlande myndighet. Som utgångspunkt för bedömningen av ekonomisk stabilitet gäller att anbudsgivarens riskklas­ sificering/rating är grön, dvs. kreditvärdig i Business Check eller likvärdigt kreditinstitut. Detta kontrolleras av upphandlande myndighet. I de fall anbudsgivaren har en lägre riskklassificering/rating kan anbudsgi­ varen ändå anses uppfylla detta krav under förutsättning att: a. anbudsgivarens moderbolag eller annan garant uppfyller kravet i första stycket denna punkt och lämnar rnoderbolagsgaranti eller lik­ värdig garanti i vilken anbudsgivarens fullgöranden av sina åtagan­ den enligt eventuellt framtida ramavtal garanteras, eller b. anbudsgivarens revisor lämnar en sådan förklaring att upphandlande myndighet kan anse att det är klarlagt att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomiska stabilitet. Förvaltningsrättens bedömning Av de administrativa föreskrifterna framgår att utgångspunkten för bedöm­ ningen av anbudsgivarnas finansiella och ekonomiska ställning är att an­ budsgivaren har bedömts vara kreditvärdig av Business Check eller ett lik­ värdigt kreditinstitut. Trollhättans Stad har inte gjort gällande att Creditsafe inte är att betrakta som ett likvärdigt kreditinstitut, men har ändå valt att hämta in en upplysning från Business Check istället för att godta Creditsafes I GÖTEBORG medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM Sida6 9488-15 bedömning att Markbygg Anläggning Väst AB har mycket god kreditvär­ dighet. Business Checks riskklassificering kan dock inte ensamt ligga till grund för bedömningen att Markbygg Anläggning Väst AB inte har kvalifi­ cerat sig för utvärdering. Ett sådant ställningstagande måste föregås av en individuell bedömning av anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställ­ ning Gfr. RÅ 2005 ref 47). Markbygg Anläggning Väst AB har oemotsagt uppgett att den huvudsakliga anledningen till kreditklassificeringen är att det har kommit in ett stort antal ansökningar om betalningsförelägganden som sedan har återkallats. Uppgifterna stämmer väl överens med vad som fram­ går av upplysningen från Creditsafe om ansökningar som har avskrivits eller återkallats. Det har därför inte funnits skäl att utesluta anbudet från Mark­ bygg Anläggning Väst AB på denna grund. Eftersom Markbygg Anläggning Väst AB har lämnat lägst anbudspris får bolaget anses ha lidit eller riskerat att lida skada genom Trollhättans Stads agerande. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att bolagets anbud ska beaktas vid en ny anbudsutvärdering. Det saknas förutsättningar att besluta att upphandlingen istället ska göras om eftersom det inte har framkommit att Markbygg Anläggning Väst AB har lidit skada av eventuella brister som har påverkat det konkurrensuppsökande skedet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Mar Rådman Föredragande i målet har varit Kristin Palm. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock slåckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en mootlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling hat angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer innästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stå.nd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgru: att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, d­ ler 4. detantlll.1'.Sfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillst.ånd inte meddelas står för­ valtaingsrättens b eslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstån.d bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventudl annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktudla - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om n�on person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsornrådet. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar hat gått ftån det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande fu inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. wwwdomstol se