� KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 DOM 2014 -06- 0 3 Sida 1 (6) Mål nr 7510-13 KONKURRENSVERKET 2014 -06- 0 4 � - Dnr KSnr Dok.Id 286404 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KLAGANDE Gambro Lundia AB, 556057-7594 MOTPART Meddelad i Göteborg Ombud: Advokaten Per-Owe Arfwedson Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Avd Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 16 december 2013 i mål nr 10670-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling Aktbil KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar, med ändring av förvaltningsrättens dom, att Västra Götalandsregionens upphandling avseende förbrukningsmaterial för dialys, diarienr SN 391-2011, när det gäller produktgrupperna 6 och 7 ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut den 2 5 februari 2014 upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. Gambro Lundia AB ( Gambro) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen görs om avseende KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 7510-13 produktgrupperna 6 och 7. Till stöd för sin talan anför Gambro följande. Såsom kravställningen inledningsvis var utformad kunde Gambro inte delta i upphandlingen, utan det blev aktuellt först i ett sent skede av upp­ handlingen, när Västra Götalandsregionen (VGR) meddelade att kraven på viss filterstorlek och prestanda respektive att ett filter fick offereras endast en gång inte längre skulle gälla. Vidare angavs att filterstorlek och prestanda behövde uppfyllas endast ungefärligen. Anbudsförutsättning­ arna har därmed inte varit likartade, eftersom den anbudsgivare som hela tiden uppfyllt de krav som ställts med sex veckors försprång haft möjlig­ het att förbereda och anpassa sitt anbud till förfrågningsunderlagets krav. Gambro har därmed lidit skada. Att anbudstiden förlängts läker inte bristen på likabehandling av anbudsgivama. Förvaltningsrättens slutsats att VGR:s förändring av kravställningen endast innebar att VGR öppnat upp för alternativa anbud är inte rimlig. Den tolkning som ligger närmast till hands är istället, givet de frågor som ställdes och besvarades av VGR, att VGR valde att, i syfte att öppna upphandlingen för konkurrens, frånfalla sina tidigare krav på viss filter­ storlek och prestanda respektive antalet gånger som ett filter fick offereras. Därtill kommer att alternativa anbud kan medges endast om det angetts i upphandlingsannonsen, vilket inte skett här. Om kammarrätten skulle finna att kravställningen har den innebörd som VGR gör gällande har lagen ( 2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOD, ändå åsidosatts, dels då VGR genom att öppna upp för alternativa anbud väsentligt ändrat anbudsförutsättningarna, dels eftersom kravställningen är oproportionerlig. VGR anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Eftersom samtliga anbudsgivare fått del av samma information vid samma tidpunkt har anbudsgivama haft samma förutsättningar att lämna anbud. VGR har således inte överträtt likabehandlingsprincipen. Detta gäller trots att KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 Mål nr 7510-13 Gambro enligt egen uppgift inte har tillgång till de filter som VGR efter­ frågat. Gambro har gjort en felaktig tolkning av VGR:s uppdatering av förfrågningsunderlaget, då avsikten var att ge anbudsgivarna möjlighet att lämna alternativa lösningar. VGR har inte eftergett de krav som uppställts avseende filterstorlek. För att kunna säkerställa en så bra vård som möjligt för varje enskild patient har VGR identifierat ett behov av dialysfilter av fem olika storlekar avseende produktgrupp 6 och en storlek avseende produktgrupp 7. Gambro har offererat tre olika filterstorlekar för produktgrupp 6, varav ett uppfyller de uppställda kraven. Eftersom Gambro inte kommit in med någon alternativ lösning har det för att upp­ fylla kraven haft att offerera fem olika filter. Den omständigheten att VGR eftergett kravet att en produkt endast får offereras vid ett tillfälle innebär inte att VGR eftergett de produktspecifika kraven avseende produktgrupperna 6 och 7. Gambro har, även om justeringen vore att bedöma som väsentlig, inte lidit eller kunnat komma att lida skada av den påstådda överträdelsen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bakgrund I förfrågningsunderlaget avseende den aktuella upphandlingen, som gäller förbrukningsmaterial för dialys, har de efterfrågade produkterna, däribland s.k. dialysfilter, indelats i olika produktgrupper, bestående av ett antal positioner som anger krav på produkterna. Kammarrättens prövning omfattar produktgrupperna 6 och 7. När det gäller produktgrupp 6 efterfrågades i upphandlingen ursprungligen fem olika filterstorlekar; 1,4 kvm, 1,8 kvm, 2,0 kvm, 2,2 kvm och 2,3 kvm. I produktgrupp 7 efterfrågades, så som förfrågningsunderlaget ursprungligen utformats, en specifik filterstorlek; 1,8 kvm. Under upphandlingens gång justerade VGR förfrågningsunderlaget med anledning av frågor från anbudsgivama. Beträffande de nu aktuella GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 Mål nr 7510-13 produktgrupperna framgår av utredningen att följande fråga ställts "Är filterytan ett absolut ska-krav? I så fall anser vi detta som konkurrens­ begränsande då det endast speglar nuvarande leverantörs sortiment. Vår uppfattning är att det är prestanda som är de viktigaste parametrarna och inte om filterytan skulle variera någon tiondel i storlek." Med anledning av frågan svarade VGR den 16 januari 2013 och ändrade förfrågningsunderlaget enligt följande: "Förtydligande: Förfrågnings­ underlaget är uppdaterat i punkt "5.2 Utvärdering av anbud" med följande: "Samtliga angivna värden och/eller mått på artiklar som anges i Anbudsmall samt Kravspecifikation är ungefärliga. Anbud och anbuds­ prov med alternativa lösningar kommer att utvärderas av den av VGR utsedda projektgruppen utifrån de ställda kraven." Vidare tog VGR från punkten4.2 i förfrågningsunderlaget- gällande anbudets form, innehåll samt avlämnande -den 1 februari 2013 bort följande mening. "De av er offererade produkter f'ar endast offereras vid ett tillfälle i Anbudsspecifikationen, varför vi ber er vara noggranna med att offerera rätt produkt under rätt position." VGR förlängde den 1 februari 2013 anbudstidens utgång från den 8 februari 2013 till den 22 februari 2013. Det av Gambro lämnade anbudet utvärderades inte beträffande produktgrupperna 6 och 7, eftersom VGR bedömde att de filter Gambro offererat inte uppfyllde de produktspecifika kraven. Kammarrättens bedömning En upphandlande myndighet har enligt praxis stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna i 1 kap. 9 § LOU (HFD 2012 ref.48). KAMMARRÄTTEN I DOM Sidas Mål nr 7510-13 En av dessa principer är transparensprincipen, som bl.a. innebär att ett förfrågningsunderlag ska vara klart och tydligt. Den infonnation som ges i en upphandling måste vara av sådan omfattning och kvalitet att alla rimligt infonnerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt Gfr. EU-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00). VGR har på en direkt fråga om huruvida filterytan beträffande bl.a. de aktuella produktgrupperna är ett absolut ska-krav svarat att samtliga angivna värden och/eller mått på artiklar som anges i förfrågnings­ underlaget är ungefärliga. Anbudsgivarna har därigenom haft anledning att utgå från att det inte funnits några exakta krav avseende storleken på offererade filter. Den omständigheten att VGR i efterföljande mening i sitt svar angett att anbud och anbudsprov med alternativa lösningar kommer att utvärderas utifrån de ställda kraven ändrar inte den bedömningen. När det gällerVGR:s invändning om att fem olika filterstorlekar krävts avseende produktgrupp 6, medan Gambro offererat filter i endast tre olika storlekar, konstaterar kammarrätten att något krav på ett visst antal storlekar inte framgått av förfrågningsunderlaget sedanVGR justerat detsamma så att det dels varit tillräckligt att storlekarna på offererade filter varit ungefärliga med de angivna, dels varit möjligt att offerera samma produkt vid mer än ett tillfälle. Mot bakgrund av hur justeringarna i förfrågningsunderlaget formulerats kan det inte anses förenligt med transparensprincipen att ge förfrågnings­ underlaget en sådan innebörd somVGR gjort, vilket inneburit att Gambros anbud avseende produktgrupperna 6 och 7 förkastats. Gambro har till följd av detta lidit skada. Det finns därmed förutsättningar för ingripande mot upphandlingen. Eftersom fråga är om brist som är hänförlig till den konkurrensuppsökande delen av upphandlingen finner GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I DOM Sida6 GÖTEBORG Mål nr 7510-13 kammarrätten att upphandlingen ska göras om beträffande produkt­ grupperna6 och 7. Vid denna bedömning saknas anledning att pröva Gambros invändningar om att VGR genom sina justeringar väsentligt ändrat anbuds­ förutsättningarna och att justeringarna strider mot likabehandlings­ principen samt att kravställningen varit oproportionerlig. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, sel6 kap. LOU. �� Petter Classon �r\u bhand FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM_ Mål m 10670-13 E Avdelning 3 Enhet 31 I GÖTEBORG 2013-12-16 Meddelad i GambroLundia AB, 556057-7594 Box 10101 Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm Västra Götalandsregionen Regionens Hus 46� 80 Vänersborg ÖVERKLAGAT BESLUT SÖKANDE 220 l0Lund Göteborg MOTPART Västra Götalandsregionens beslut den 19 september 2013, diariem SN391- 2011 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tadLOD DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Västra Götalandsregionens upphandling avseende produktgrupp PG GA 1 f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen av de inkomna anbuden ska göras om i enlighet med vad bolaget påtalat och vad som i övrigt framkommer. Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. Dok.Id 241234 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 - 7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 · <&l0,_oft FI . vlk ZfY Sid� 1 (15) Sida 2 J.?ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM· 10670-13 E I GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) har genomfört en upphandling avseende förbrukningsmaterial inom område Dialys, diarienummer SN391- 201l. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling. Anbud från elva leverantörer har kommit in, varav tio uppfyllt kvalificeringen och gått vidare till utvärderingen. Av tilldelningsbeslut den 19 september 20J3 framgår att andra leverantörer än Gambro Lundia AB (bolaget) har vunnit upphandlingen avseende anbudsområdenaPG 6 Högpetm filter,PG 7 Låg pennfilter �chPG 10 koncentrat 300 L. Av tilldelningsbeslutet :framgår vidare att ingen tilldelning har skett för anbudsområdenaPG GA I Förfil­ ter AK 96,PG GA I Förfilter Gambro,PG GA I Bikarbonat Gambro,PG GA I Koncentrat Gambro ochPG GA I Vattemen: Steril:filter. YRKANDEN M.M. Gambro Lundia AB Bolaget begär överprövning av upphandlingen och anför i huvudsak föl­ jande. Bolaget yrkar att upphandlingen avseendePG 6 Högperm filter,PG 7 Låg permfilter ochPG I 0 konce:q.trat 300 L ska göras om. Bolaget yrkar vidare att upphandlingen avseendePG GA I Förfilter AK 96,PG GA I Förfilter Gambro,PG GA I Bikarbonat Gambro,PG GA I Koncentrat Gambro ochPG GA I Vattemen. Sterilfilter ska rättas på så sätt att ny ut­ värdering genomförs. Upphandlingen har genomförts i strid mot transpa­ rens- och likabehandlingsprincipen genom att VGR inte tillsett att anbuds­ förutsättningarna varit likartade för anbudsgivarna (PG 6), :frångått sina egna obligatoriska krav i samband med utvärderingen av anbuden (PG 6 ochPG 7) och tillämpat olika utvärderingsgrunder vid utvärderingen av anbuden (PG 6), tillämpat oproportionerliga och därmed konkurrensbe­ gränsande krav (PG I0), utvärderat leverantörernå. olika vid utvärderingen Sida 3 :FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG av anbuden (PG GA 1 Gambro) och vid utvärderingen tillämpat skall-krav som återkallats i frågor och svar, samt genomfört väsentliga förändringar i förfrågtringsunderlaget ( PG 6 och PG 7). Bristerna har fått till :lliljd att bo­ laget lider skada. Av kravspecifikationen flik PG 6 framgår att VGR uppställt en rad pro­ duktspecifika skall-krav på filterytans storlek för de olika positionerna. Enligt kravspecifik:ationen ska storleken på filteryt� vara olika för de fem positionerna i PG 6: ·1,4 m2, 1,8 m2, 2,0 m2, 2,2 m2 "respektive 2,3 m2• Av kravspecifikationen flik PG 7 framgår att produktområdet omfattar en po­ sition, som ska ha filterytan 1,8 m2• De storlekar som efterfrågas motsvarar exakt de storlekar som tillhandahålls av den anbudsgivare som VGR utsett som leverantör för anbudsområde PG 6 och PG 7, och som är nuvarande leverantör. Bolaget och andra anbudsgivare har filter med motsvarande egenskaper och prestanda som de filter som efterfrågades, men i en annan filterstorlek. Något egentligt -skäl att uppställa ett specifikt storlekskrav finns inte. Det enda skälet tycks vara att just matcha filterstorlekar och produktbredd med ·<;len vinnande anbudsgivaren. Skall-kravet avseende PG 6 är utformat så att bolaget inte kunde uppfylla det eftersom det endast kunde erbjuda filter i storlekarna 1,7 m2, 2,1 m2, 2,1 m2 och 2,1 m2• Likaså kunde bolaget visserligen erbjuda filter för PG 7 som var av storleken 1,7 m2• Flera frågor angående det aktuella skall-kravet ställdes i frågor och svar. VGR har då ändrat så att samtliga värden och mått på artiklar som anges är ungefärliga samt att alternativa lösningar kommer utvärderas. Bo­ laget kunde dock inte lämna anbud på PG 6 eftersom en produkt endast fick offereras vid ett tillfälle. Detta krav är svårförståeligt då det ur ett funktions- och prestandaperspektiv är oväsentligt om ett filter offereras mer än en gång. VGR har på frågor kvarstått vid detaktuella kravet. Vid en senare fråga angående möjligheten att offerera samma dialys slangset ar­ tär/ven HD vuxen med och utan BVM har VGR uppdaterat förfrågnings­ underlaget och tagit bort att de offererade produkterna endast får offereras Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG· vid ett tillfälle i Anbudsspecifikationen. Först vid detta tillfälle har bolaget kunna konstatera att det är möjligt att lämna ett anbud på anbudsområdena PG 6. Anbudsförutsättningarna har inte varit likartade för anbudsgivama när det gäller PG6. Den vinnande anbudsgivaren, som hela tiden uppfyllt de krav som VGR ställt, har sedan upphandlingen annonserades haft möj- . lighet att förbereda och anpassa sitt anbud till förfrågningsunderlagets krav. Bolaget och övriga anbudsgivare har först sex veckor senare haft att påbörja arbetet med sitt anbud. Att anbudstiden förlängts kan knappast läka bristen på likabehandling mellan anbudsgivarna. Anbudstiden har i prakti­ ken understigit de anbuds:frister som anges i 8 kap. LOU, vilket har påver­ kat bolagets möjligheter att offerera ett konkurrenskraftigt anbud. Om för- . valtningsrätten skulle finna att VGR inte förändrat kraven på det sätt som anförts ovan rar kraven avseende viss filterstorlek och prestandavärden anses som oproportiqnerliga. Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att kraven är nödvändiga för att uppnå syftet med kraven och att detta inte kan uppnås på något mindre ingripande sätt (se t.ex. Kammar­ rätten i Stockholms dom den 27 oktober 2009 i mål nr 3477-09). Bolaget lider därmed skada i upphandlingsrättslig mening. Eftersom bristen är hän­ förlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. De förändringar av förfrågningsunderlaget som VGR kommunicerat ge­ nom frågor och svar, och som medgav anbudsgivare att offerera filter som inte helt_ uppfyllde kraven vad gäller storlek på filter och de värden som skulle uppfyllas enligt de produktspecifika kraven samt möjlighet att offe­ rera samma produkt mer än en gång, har inte upprätthållits i utvärderingen av anbuden. Bolaget anbud har inte utvärderats avseende PG 6 och PG 7. Av den kravspecifikation där VGR:s utvärdering framgår följer att bolagets of:fererade filter inte accepteras samt att de produktspecifika kraven inte uppnåtts avseende PG 6. För PG 7 tycks bristen bestå i att det offererats en filterstorlek som inte motsvarar 1,8 m2• Bolagets offererade filter har sådan storlek att dessa måste godkännas i och med att de filtermått som angetts i Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG kravspecifikationen är ungefärliga. En annan bedömning innebär att VGR avviker från sitt eget förfrågningsunderlag, vilket inkluderar den informat­ ion som angetts i frågor och svar. VGR �ar även felaktigt angivit att bola­ get inte uppfyller de produktspecifika kraven i PG- 6. Detta är dock inte riktigt eftersom VGR vid sin bedömning utgått från en s.k. Highflux HD­ behandling vid utvärdetjngen av bolagets filter. Den anbudsgivare som har tilldelats kontrakt i PG 6 har utvärderats med en annan behandlingsmetod, s.k. HDF. Detta innebär att bolagets och den vinnande anbudsgivarens fil­ ter utvärderats på helt olika grunder. VGR har förklarat att de produktspe­ cifika kraven för PG 6 ska uppnås vid HDF/HF- och HD-behandling. Den vinnande anbudsgivarens anbud har inte uppfyllt samtliga produktspecifika krav och borde således även ha uteslutits, varpå upphandlingen avseende PG 6 skulle göras om. De anförda bristerna medför att utvärderingen avvi­ kit från för:frågningsunderlaget samt att utvärderingen skett på ett icke lik­ värdigt sätt. Detta förfarande strider mot likabehandlings- och transparens­ principen. Eftersom bolagets anbud inte har utvärderats till följd av brister­ na lider �olaget skada i upphandlingsrättslig m�ning. Bristerna är att hän­ föra till det konkurrensuppsökande skedet, varför det ligger närmast till hands att upphandlingen görs om. VGR har i PG .10, som avser dialyskoncentrat, uppställt krav på att produk­ ten ska levereras i volym om 300 liter. Bolaget kan endast leverera dialys­ koncentrat i volym om500 liter och anbudet har av denna anledning inte utvärderats. Eftersom det relativt sent i upphandlingen stod klart att bolaget kunde lämna anbud på PG 6, har det inte funnits tid att hitta ett alternativ om 300 liter att offerera. Kravet på dialyskoncentrat i 300 liters �olym är oproportionerligt och konkurrensbegränsande. Såvitt bolaget känner till är detta krav uppställt eftersom vissa enheter inom VGR av utrymmesskäl kan ha svårt att hantera en volym över 300 liter. Det är dock endast ett mindre antal enheter inom VGR som har dessa svårigheter. Ett mindre in­ gripande sätt vore att göra ett särskilt anbudsområde som avser de övriga Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG enheter som kan hantera större volymer. Ett krav liknande det av VGR uppställda avseende 300 liters förpackningar kan vara oproportionerligt eftersom syftet med upphandlingen kan uppfyllas på ett sätt som bättre tillvaratar konkurrensen (se tex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 24 januari 2011 i mål nr 3952-10). Eftersom kravet är oproportionerligt, och som dessutom erbjuds av den befintliga leverantören, samtidigt som kravet hindrar bolaget från att lämna anbud ska upphandlingen avseende PG I0 göras om. I vart fall ska upphandlingen göras om av det skälet att bolaget till foljd av de utestängande skall-kraven inte fått tillräckligt med tid att hitta en alternativ lösning till VGR. Genom att bolaget förhindras lämna anbud lider det skada i upphandlingsrättsligt hänseende. När det gäller PG GA I Förfilter AK 96, PG GA I Förfilter Gambro, PG GA I Bikarbonat Gambro, PG GA I koncentrat Gam.bro och PG GA I Vattemen. Sterilfilter uppställdes som krav att produkterna skulle vara ste­ rila genom att det skulle finnas en viss steriliseringsm.etod för produkterna. VGR besvarade flera frågor med anledning av det uppställda kravet på sterila produkter och tog bort kravet. Vid utvärderingen har VGR valt att inte utvärdera bolagets anbud för PG GA I Förfilter AK 96, PG GA I För­ filter Gambro, PG GA I Bikarbonat Gambro, PG GA 1 Konc·entrat Gam­ bro och PG GA I Vattenren. Sterilfilter. Orsaken till detta är enligt VGR att bolaget för PG GA I Förfilter Gambro, PG GA I Bikarbonat Gam.bro och PG GA I Koncentrat Gambro inte erbjudit produkter som är sterila. Det är inte möjligt att utesl�ta anbud på den grunden att vissa prod�er inte är sterila då VGR otvetydigt i frågor och svar angett att man frånfaller kravet. Eftersom "olaget uppfyller de skall-krav som uppställts i produkt­ gruppen och är den enda anbudsgivaren för produktområdet lider bolaget skada i upphandlingsrättsligt hänseende till följd av VGR:s agerande. Det är dock tillräckligt att det förordnas om rättelse genom att en ny utvärde­ ring genomförs avseende de aktuella produktgrupperna. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E De förändringar som genomför�es den 16 januari och den 1 februari 2013 innebar att VGR ändrade betydelsen av uppställda skall-krav i ett sent skede under anbudstiden. Dessa förändringar innebär att förfrågningsun­ derlaget väsentligen kommit att förändras. Sådana förändringar i skall­ kraven kan normalt inte accep�eras (se t.ex: Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 augusti 2008 i mål nr 2016-08). Att VGR forlängt anbudsfris­ ten förändrar inte heller det faktum att det ursprungliga förfrågningsun­ derlaget inte överensstämmer med den information som senare har delgetts inom ramen för frågor ocp. svar, samt att anbudsförutsättningarna därige­ nom successivt kommit att förändras radikalt. Det kan därmed· inte uteslu­ tas att denna brist, förutom att påverka bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, även påverkat det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen. Även detta utgör således skäl till att upphandlingen ska göras om avseende PG 6 och PG 7. Västra Götalandsregionen VGR bestrider bolagets yrkande om att upphandlingen ska göras om avse­ ende produktgrupperna PG 6, PG 7 och PG 10 samt medger att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering ska genomföras avseende produktgrupp PG GA 1. :VUR anför i huvuds� följande. Bolaget har fel­ aktigt uteslutits från utvärdering trots att anbudet uppfyllt de produktspeci­ fika kraven avseende produktområde PG GA 1. I övrigt har upphandlingen inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOD, som inneburit att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. I upphandlingen har det uppställts en rad produktspecifika krav avseende PG 6 och PG 7 med avseende på filterytans storlek. Det är ostridigt att de svar som publicerats under anbudstiden är bindande. Bolaget menar att de uppställda kraven har ändrats genom de svar som getts under frågor och I GÖTEBORG Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG svar. Syftet med uppdateringen i anbudsinbjudan var attgöra det möjligt för anbudsgivarna att offerera alternativa lösningar i upphandlingen. Svaret kan inte anses innebära att de uppställda kraven avseende storleken på fil­ ter har eftergetts. Tvärtom framgår det av svaret att inkomna anbud kom­ mer att utvärderas utifrån de [i förfrågningsunderlaget] stälida kraven. De inkomna anbuden har utvärderats i enlighet med de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget och förutsättningarna att lämna anbud har varit lika för samtliga potentiella anbudsgivare. De produktspecifika kraven har ut­ formats utifrån verksamhetens behov och arbetsmetod. En av de faktorer som påv�rkar valet av filterstorlek vid vård och behandling är patientens kroppsyta. Det är vidare vanligt förekommande att det initialt används ett litet dialysfilter, men att storleken på filtret successivt ökas över tid. Det finn således ett behov av dialysfilter av flera olika storlekar. Det måste stå den upphandlande myndi�eten fritt att fastställa vad som ska upphandlas. De av bolaget offererade filtren har inte uppfyllt kraven avseende de efter­ frågade storlekarna. Bolaget har inte heller inkommit med något alternativt anbud, i vilket anbudsgivaren visat på att de uppställda skall-kraven är uppfyllda. Den vidtagna förändringen med möjlighet att inkomma med alternativa anbud avseende PG 6 och PG 7 har inte medfört en skyldighet att avbryta och annonsera den aktuella upphandlingen på nytt. Förfarandet ·innebär inte att myndigheten har brutit mot likabehandlingsprincipen, pro­ portionalitetsprincipen eller någon annan bestämmelse i LOU. � upphandlingen uppställdes ursprungligen ett krav på att de av anbudsgi­ vama offererade produkterna endast fick offereras vid ett tillfälle i anbuds­ specifikationen. Under anbudstiden har den aktuella skrivningen tagits bort från förfrågningsunderlaget. Ändringen i förfrågningsunderlaget offentlig­ gjordes den 1 februari 2013 och anbudstiden förlängdes till den 22 februari samma år. Detta_ har inte inneburit ett brott mot likabehandlingsprincipen. Samtliga potentiella anbudsgivare har fått samma information vid samma tidpunkt. De inkomna anbuden har vidare utvärderats i enlighet med för- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG :frågningsunderlaget, med beaktande avden gjordajusteringen. Samtliga anbudsgivare har således haft lika förutsättningar att lämna anbud och att tilldelas kontrakt. Den gjordajusteringen innebär inte en väsentlig föränd­ ring av för:frågningsunderlaget, som medför att myndigheten vårit skyldig att annonsera upphandlingen på nytt. Även om justeringen skulle bedömas som en väsentlig förändring av för:frågningsunderlaget har det inte varit möjligt att bortse från produktspecifika krav för respektive produktgrupp och/eller position i utvärderingen. Bolagets offererade produkter har inte uppfyllt de produktspecifika kraven avseende respektive produktgrupp. Anbudet hade således inte kunnat antas oavsett den påstådda överträdelsen av LOU. Det :framgår vidare att bolaget offererat samma filter på tre utav fem positioner avseende PG 6. Bolaget har inte uteslutits på den grunden att det offererat samma produkter flera gånger. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit skada av den påstådda överträdelsen. De obligatoriska kraven har inte :frångåtts vid utvärderingen av upphand­ lingen. Tillägget i för:frågningsunderlaget har inte inneburit en förändring av de produktspecifika kraven i PG 6 eller PG 7. Det :framgår vidare av anbudsinbjudan att samtliga positioner inom respektive produktgrupp ska offereras för att kunna bedömas och utvärderas som en produktgrupp. Ef­ tersom bolagets anbud inte uppfyllt kraven på filtrens storlek avseende samtliga positioner i PG 6 eller PG 7 har bolagets anbud inte utvärderats i dessa delar. Bolagets anbud har därmed utvärderats i enlighet med de pro­ duktspecifika kraven i kravspecifikationen. Bolaget har även anfört att det vid bedömningen av de produktspecifika lcraven felaktigt utgått från en s.k. Higflux HD-behap.dling. Bolaget har dock inte kunnat uppge vilka av upp­ gifterna i anbudet som bedömningen ska grundas på. Under sådana om­ ständigheter kan bolaget inte anses ha uppfyllt de kravspecifika kraven. Av kravspecifikationen framgår att de produktspecifika kraven avseende PG 6 ska gälla vid HDFIHF- och HO-behandlingar. Eftersom den offererade produkten inte uppfyller kraven vid IID-behandling har bolaget således Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG inte uppfyllt de produktspecifika kraven. Vid utvärderingen har godtagits de uppgifter som vinnande anbudsgivare angett i sitt anbud. Någon ytterli­ gare kontroll av de uppgifter som vinnande anbudsgivare·eller någon annan anbudsgivare lämnat har inte vidtagits. Underlåtenheten att kontrollera de uppgifter som anbudsgivana lämnat och bedömningen att utesluta bolaget till följd av att det aktuella skall-kravet inte är uppfyllt är inte två jämför­ bara situationer. Det har inte varit möjligt att utläsa vilka uppgifter som skulle ligga till grund för bedömningen av bolagets anbud. Bolaget har inte heller, tro�s upprepade förfrågningar, kunnat ge svar på vilka av de i anbu­ det uppgivna uppgifterna som myndigheten skulle beakta. Likabehand­ lingsprincipen innebär en skyldighet för den upphandlande niyndigheten att behandla lika situationer lika. Principen innebär dock inte en skyldighet att behandla olika situationer lika. Av kravspecifikationen avseende PG 10 framgår att det efterfrågas dialys­ koncentrat om 300 liter. Bolagets anbud har inte utvärderats eftersom det offererat dialyskoncentrat om 500 liter. Bolaget påstår att det inte funnits tid att offerera dialyskoncentrat om 300 liter. Riktigheten i detta påstående ifrågasätts eftersom uppgiften om att det efterfrågats 300 liter har funnits i det ursprungliga annonserade förfrågningsunderlaget. Kravet att dialys­ koncentratet ska tillhandahållas i förpackningar om 300 liter är vidare inte oproportionerligt eller konkurrensbegränsande. Det är i huvudsak två skäl till detta krav. För det första har det inte ansetts rimligt ur arbetsmiljösyn- punkt att personalen ska behöva hantera förpackninga r med större vol er ym än 300 liter. För det andra har vissa enheter av utrymmesskäl svårigheter att hantera förpackningar med volymer som överstiger 300 liter. Det måste stå den upphandlande myndigheten fritt att bedöma vad som ska upphand­ las för att tillgodose de definierad� behoven under sådana omständigheter. Det kan inte heller krävas att den upphandlande myndigheten delar upp upphandlingen i mindre delar för att; en leve_rantör ska ha möjlighet att sälja koncentrat med större volymer än vad verksamheten efterfrågar. -. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet s�tt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap.· 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Utredningen i målet I ifrågavarande förfrågningsunderlag anges bl.a. följande. Anbudet skulle ursprungligen vara VGR tillhanda senast den 8 februari 2013. Efter för­ längning av anbudstiden den 1 februari 2013 sattes sista dagen för anbud­ sinlämning till den 22 februari 2013. - - - Vinnande anbud ska uppfylla de krav som anges för varan eller tjänsten i kravspecifikationen. Den anbuds­ givare som har den lägsta fasta anbudssumman för uppdraget antas när det .. gäller produktgrupp 10. För produktgrupperna 6 och 7 antas den leverantö- ren med det mest fördelaktiga anbudet. - - - Ett ursprungligt krav i förfråg­ ningsunderlaget var att offererade produkter endast får offerer� vid ett tillfälle i Anbudsspecifikationen. Detta krav togs bort den 1 februari 2013. - - - A v förtydligande den 16 januari 2013 är samtliga angivna värden och/eller mått på artiklar som anges i Anbudsmall samt K.ravspecifikation ungefä_.rliga. Anb1:1d och �budsp:rov med alternativa lösningar kommer utvärderas av den av VGR utsedda projektgruppen utifrån de ställda kra- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG ven. - - - Av kravspecifikationema framgår att VGR f'ör produktgrupp 6 efterfrågar filter med filteryta om 1,4 m2, 1,8 m2, 2,0 m2,2,2 m2 och 2,3 m.2 samt att de produktspecifika kraven ska gälla vid HDF/HF- och HD­ behandlingar. För produktgrupp -7 efterfrågas filter med filteryta 1,8 m2• När det gäller produktgrupp 10 efterfrågar VGR dialyskoncentrat om 300 liter. Kravet på sterila artiklar for produktgrupp GA 1 har tagits bort den 25 januari 2013. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Rätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att grund for ingripande mot upphai:idling­ en ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande den 1juli 2013 i mål nr 96-13). Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. · Högsta förvaltningsdomstolen har även uttalat att de skiftande förhållanden som ilirekommer i det ekonomiska livet gör att även :forfrågningsunderl�g och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade f'ar godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DÖM 10670-13 E I GÖTEBORG För att upphandlingen ska uppfylla kravet på likabehandling ska leverantö­ rer och de produkter som erbjuds behandlas lika. De :f'örfaranden som_an­ vänds av en upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. Skall-krav som anges i för.fråg­ ningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Den upphandlande myndighet­ en f'ar inte heller ändra eller .frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet för­ farande. Bolaget anbud har inte utvärderats avseendePG 6 ochPG 7 eftersom bola­ gets offererade filter inte accepterats samt då de produktspecifika kraven inte ansetts uppfyllda av VGR. Bolaget har anfört att upphandlingen ge­ nomförts i strid mot transparens- och likabehandlingsprincipen. Av krav­ specifikationen framgår att VGR efterfrågat fem olika :filterstorlekar för produktgrupp 6 samt att de produktspecifika kraven ska gälla vid HDF/HF­ och HD-behandlingar. VGR har vidare efterfrågat en specifik _:filterstorlek för produktgrupp 7. Även om VGR har förtydligat att samtliga angivna värden och/eller mått på artiklar är ungefärliga framgår det fortfarande att �bud och anbudsprov kommer utvärderas utifrån de ställda kraven. Enligt förvaltningsrätten innebär detta således att VGR inte eftergett de aktuella kraven, utan endast öppnat upp för alternativa anbud. Även om kravet att en offererad produkt endast f'ar offereras vid ett tillfälle har tagits bort kan detta inte innebära att det är möjligt att offerera samma filterstorlek på flera positioner om det efterfrågas filter i olika storlekar. Av kravspecifikationen är det tydligt att VGR efter.frågar fem olika storlekar. De förtydliganden som gjorts i frågor och svar innebär inte heller att förfrågningsunderlaget väsentligen kommit att förändras. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10670-13 E I GÖTEBORG Enligt förvaltningsrätten har det inte framkommit annat än att de inkomna anbuden har utvärderats i enlighet med de krav som uppställts i förfråg­ ningsunderlaget och att förutsättningarna att l�a anbud har varit lika för samtliga anbudsgivare. Det har inte heller framkommit att VGR skulle ha frångått sina egna obligatoriska krav i samband med utvärderingen av an­ buden eller att den vinnande anbudsgivaren inte skulle ha uppfyllt samtliga produktspecifika krav. Enligt förvaltningsrätten är det således inte visat att upphandlingen skulle ha genomförts i sti:id mot transparens- och likabe­ handlingsprincipen. Bolaget har vidare frainfört att de uppställda kraven :för produktgrupperna 6, 7 och 10 skulle vara oproportionerliga och därmed konkurrensbegrän­ sande. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offent­ lig upphandling i 1 kap. 9 §LOU Gfr RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2012 ref. 48). Det är den upphandlande myndigheten som har att bedöma vilka skall­ krav som är nödvändiga för att erhålla den produkt som efterfrågas, dock med de begränsningar som följer avLOU. För att proportionerligt måste kravet vara nödvändigt för att uppnå de eftersträvade syftena, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att visa att något mindre ingripande .. alternativ inte finns Gfr Kammarrätten i Stockholms d om den 27 oktober 2009 i mål nr 3477-09). Enligt förvaltningsrättens meningar har VGR åbe­ ropat godtagbara skäl till att de aktuella kraven har utformats som de gjort. Kraven har vidare funnits med under hela upphandlingen och förutsätt­ ningarna att lämna anbud har varit lika för samtliga anbudsgivare. De aktu­ ella kraven kan därmed inte anses vara oproportionerliga eller konkurrens­ begränsande. Vid utvärderingen har VGR valt att inte utvärdera bolagets anbud för pro­ duktgrupp GA 1 eftersom bolaget inte erbjudit produkter som är sterila. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 15 10670-13 E När det gäller den aktuella produktgruppen uppställdes ursprungligen ett krav på att produkterna skulle vara sterila genom att det skulle finnas en viss steriliseringsmetod. Kravet på sterila artiklar för produktgruppen har dock under tiden för upphandlingen tagits bort. Bolaget har därmed felakt­ igt uteslutits från utvärdering trots att anbudet uppfyllt de produktspecifika kraven. Upphandlingen avseende produktgrupp PG GA 1 har således såd­ ana brister att det finns skäl att ingripa mot i vart fall utvärderingen, varfor bolagets ansökan ska bifallas i denna del och upphandlingen f'ar avslutas forst sedan ny anbudsutvärdering skett, varvid de av bolaget påpekade fel­ aktigheter i anbudsutvärderingen rättats och rättelse även i övrigt skett av de felaktigheter som kan ha förekommit vid utvärderingen av övrigå före­ liggande anbud. Rättelserna och den nya utvärderingen ska naturligtvis omfatta samtliga anbud. Förvaltningsrätten anser inte att bolaget inte har visat att upphandlingen i övrigt har sådana brister att det finns skäl att ingripa mot den. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås i övriga delar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lB LOU) Kristina Jamevall Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Simon Isaksson. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas tlll kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in �Il kammarrätten inom tre veckor från. den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fiirhandling, · eller det vid en sådan fiirhandling har angetts när beslutet kommer att medd�las, ska dock överklagandet ha kommit in. inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fiir överklagande fiir det allmänna r:äknas dock från·den dag beslutet meddelacfes. Om sista dagen för överklagande infallet på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett över.klagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs ·att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdoirtstolen lämnar prövningstillstånd om . det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns r 1 synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; Bilaga ; 0 ., 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och te)efonnwruner till bostadenochmobi]te)efon.Dessutomskaadr()ssochtelefonnummerti11arbetsplatsenocheventueJIannan pJats där kJaganden kan nås for delgivning Jämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må]et. Om klaganden an1itar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer ti11 arbetsplatsen ochmobi1telefonnummeranges.Omnågon person-e11eradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta forva1tningsdomsto]en det beslut som överkJagas med uppgift om kammarrättens namn, må]nummer samt dagen för beslutet deskälsomklagandenvi11åberopaförsinbegäranomattfäprövningstiJlstånd den ändring av kammarrättens bes]ut som klaganden vi1J ffi tilI stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vi1J styrka med varje särskilt bevis. DV 681 Form-µlär 1