FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUPPSALA SÖKANDE DOM 2015-01-19 Meddelad i Uppsala Sida1 (10) UnilabsAB, 556118-7179 Ombud: Advokat Susanne Wiklund Rosengrens Advokatbyrå AB Box2523 40317 Göteborg MOTPART Landstinget i Uppsala län Box602 751 25 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Mål nr 5410-14 E Enhet2 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr ') J ··u 2 0 .-.� AktbH -, I ri1i" ("1'/ '-\J I ·- Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 138568 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag_ 08:00-16:00 -Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5410-14 I UPPSALA BAKGRUND Landstinget i Uppsala län (landstinget) genomför en upphandling som av­ ser tjänst för drift av mammografiscreening samt klinisk mammografi, dnr UPPH2014-0115 (upphandlingen). Upphandlingen har genomförts med lägsta pris som tilldelningsgrund. Vid anbudstidens utgång hade två anbud inkommit till landstinget; ett från Unilabs AB (bolaget) och ett från Curato Röntgen AS (Curato). Båda anbuden kvalificerades för utvärdering efter att ha uppfyllt dels leverantörskvalificering, dels prövning av obligatoriska krav. Landstinget beslutade den 6 oktober2014 att tilldela Curato uppdra­ get då Curato lämnat anbud med lägst pris. YRKANDEN OCH GRUNDER Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har skett på så sätt att ny utvärdering sker, varvid Curatos anbud inte ska utvärderas. Som grund för sitt yrkande anför bolaget i huvudsak föl­ jande. Curato uppfyller inte i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav men har trots detta tilldelats uppdraget i upphandlingen. Landstinget har därigenom brutit mot principen om likabehandling. Genom att landstinget har godtagit anbud som inte uppfyllt ställda skall-krav och tilldelat uppdrag på så sätt som skett har bolaget lidit skada eller riskerat att lida skada. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sitt yrkande anför bolaget i huvudsak följande. Det strider mot de grund­ läggande principerna för offentlig upphandling, framförallt transparens­ principen, att i förfrågningsunderlaget inte ange att innebörden av begrep­ pet "intyg" avviker från vad som normalt avses med detta begrepp. Det strider även mot transparensprincipen att, under förutsättning att det var landstingets avsikt att så skulle tillåtas, inte ange att prisjusteringar eller separata överenskommelser avseende optionerna är tillåtna. Hade bolaget haft vetskap om att reservationer var tillåtna och skulle komma att godtas, hade bolaget haft större möjligheter att avge ett förmånligare och mer väl Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5410-14 I UPPSALA avvägt anbud. Det hade då ökat bolagets chanser att tilldelas uppdraget. Bolaget har därmed lidit skada av att landstinget har agerat i strid med transparensprincipen. Landstinget bestrider bifall till bolagets ansökan. Som grund för sin in­ ställning anför landstinget i huvudsak följande. Landstingets utvärdering av inkomna anbud har varit korrekt och har följt i förfrågningsunderlaget uppställda förutsättningar. Samtliga anbudsgivare har behandlats lika. För­ frågningsunderlaget har vidare varit tillräckligt tydligt och således uppfyllt kravet på öppenhet. Uppställda krav har varit proportionerliga. UTVECKLING AV TALAN Bolaget Vidimerat intyg Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Den av Curato lämnade handlingen uppfyller inte kravet att erfarenhet ska vidimeras genom intyg. Intyget innehåller inga uppgifter om offererade verksamhetschefs egen erfarenhet och inte heller någon uppgift om att leverantören under de fem senaste åren fullgjort åtagande med verksamhetsansvar för mammografi. Den av Curato ingivna handlingen kan därmed inte anses innehålla de uppgifter som efterfrågas i de aktuella kraven. Vidare har Curato inte bifogat något vidimerat intyg eller intyg från utom­ stående tredje man att kravet är uppfyllt. Curato har själva, genom sin VD och tilltänkte verksarnhetschef (Kåre Opland), lämnat intyg att Curato och/eller Kåre Opland uppfyller ställda obligatoriska krav. Detta är inget intyg ordets rätta bemärkelse. För att en handling ska vara ett intyg krävs att handlingen är utfärdad av tredje man, eller åtminstone att den är vidi­ merad av en utomstående person som är relevant i sammanhanget. Lands­ tinget har genom att ha utvärderat och antagit ett anbud som brister i skall- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5410-14 I UPPSALA kravsuppfyllelse både beträffande den aktuella handlingens innehåll och form, brutit mot principen om likabehandling. Otillåtenprisreservation Curatos anbud brister i skall-kravsuppfyllelse genom att de inte lämnat pris på så sätt som varit obligatoriskt skall-krav i upphandlingen. Istället har pris lämnats på ett sådant sätt att det utgör en otillåten reservation beträf­ fande kontraktspriset. Det framgår av punkten 5 .1 . att priser ska anges. Detta kan inte tolkas på annat sätt än att priser ska anges både för ordinarie poster och optioner. Att priset för optioner ska anges är därmed ett obliga­ toriskt krav. Av punkten 5 .1 .1 framgår tydligt vilka förutsättningar som ska gälla vid en eventuell option och att pris ska anges som fast pris i svenska kronor (SEK). Curato har i sitt anbud, "Bilaga C - Svar på Option lA, lB och3 ", lämnat följande uppgifter om pris på Option lA och lB: "Svar på option lA är ett estimat". "Svar på option lB är ett estimat". Uttrycket "estimat" har både i det norska och svenska språket betydelsen "uppskattning". Ett uppskattat pris är inte ett offererat fast pris i kronor, utan en uppskattning av vilken merkostnad man kommer att göra gällande om optionen påkallas - det vill säga en prisreservation för att priset kan komma att variera i förhållande till det uppskattade priset. Av "Mall för upphandlingskontrakt" som bifogades iförfrågningsunderlaget,framgårunderpunkten3.11 attoptionernaska kunna påkallas av landstinget och som en integrerad del ingå i avtalet. Vid ett sådant påkallande ska det i anbudet offererade priset för merkostnader äga tillämpning och kan således inte utgöras av ett estimat som kan eller ska förhandlas. Det förhållandet att pris för option inte ska ingå i utvärderi ngen innebär inte att kravet på obligatorisk prissättning i fast belopp i svenska kronor kan frångås. Syftet med att uppställa skall-krav avseende fast optionspris är Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5410-14 I UPPSALA att i avtalet binda leverantören vid offererat pris inför kommande avrop av optionen, dels att förhindra oväntade :framtida kostnader, dels för att för­ hindra att leverantören ges en alltför stor frihet att ensidigt bestämma pris i :framtiden. Landstinget Vidimerat intyg Leverantören ska enligt punkt 2.5.1 och 2.10 i för:frågningsunderlaget an­ tingen intyga att leverantören har betydande erfarenhet av mammografi. eller att den person som leverantören avser engagera som verksamhetschef har fullgjort minst ett åtagande med verksamhetsansvar för mammografi.. Det framgår således utfryckligen och tydligt av för:frågningsunderlaget att leverantören får välja mellan att intyga leverantörens erfarenhet eller verk­ samhetschefens erfarenhet. Curato har i enlighet med kravet gett in ett in­ tyg som bekräftar att Curato har betydande erfarenhet av mammografi.. Det skulle även falla på sin egen rimlighet att landstinget skulle efterfråga bå­ dadera eftersom anledningen till kravets utformning är att ge de leverantö­ rer som inte har mammografi.erfarenhet möjlighet att uppfylla kravet ge­ nom att anställa en verksamhetschefmed erfarenhet av verksamhetsansvar för mammografi.. Vad bolaget har anfört om intyg och vidimering av tredje man kan endast uppfattas som ett försök att få för:frågningsunderlaget att omfatta mer långtgående krav på form än vad som framgår av själva ordalydelsen. Kra­ ven på intyg ger inte något annat besked än att i) bifoga intyg, eller ii) vi­ dimera via intyg, det vill säga bekräfta riktigheten i det som intygas. Några ytterligare formkrav på intygen har inte uppställts. Detta betyder att vem som utfärdat intygen inte har någon självständig betydelse eftersom något krav avseende vem som ska utfärda intygen eller bekräfta riktigheten i det intygande inte har uppställts. Om landstinget hade velat att en viss tredje Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5410-14 I UPPSALA part skulle intyga/vidimera vissa uppgifter hade detta självkl� uttrycklig­ en framgått av förfrågningsunderläget. Otillåtenprisreservation Av punkten 2.1 i förfrågningsunderlaget framgår att förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav och för att anbud ska prövas, utvärderas och antas, ska dessa krav vara uppfyllda. Det :framgår tydligt av förfrågningsunderlaget vilka de obligatoriska kraven är genom att dessa antingen presenteras med "ska", "skall" eller med en efterföljande svarsruta innehållande texten "obligatoriska krav enligt ovan uppfylls". När det gäller punkten 5.1.1 "Optioner" i förfrågningsunderlaget före­ kommer det inga obligatoriska krav utan det framgår endast att Option lA och lB inte kommer att utvärderas. Vidare framgår det av punkten 6.3 "Utvärdering av anbud" i förfrågningsunderlaget att det anbud som har det lägsta priset enligt punkten 5.1 "Anbudspriser" kommer att antas. Det framgår således tydligt att förfrågningsunderlaget inte innehåller några särskilda obligatoriska krav avseende optionerna förutom att priset ska - anges i kronor etc. Vidare framgår det tydligt att utformningen av priset på optionerna varken omfattas av prövningen eller utvärderingen. Redan här brister därför bolagets resonemang avseen_de optionerna på ett för målets utgång avgörande sätt. Landstinget ser det som självklart att Curato varit tvungna att estimera vär­ det på optionerna eftersom de exakta kostnadsuppgifterna för att göra en exakt matematisk bräkning inte finns idag. Det finns vidare ingen anled­ ning att ifrågasätta huruvida Curato står fast vid det pris som lämnats. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5410-14 I UPPSALA DOMSKÄL Frågan i målet och rättsliga utgångspunkter Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande i enlighet med bestäm­ melsen i 16 kap. 6 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) på någon av de grunder som bolaget har anfört. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandling­ en för de fall upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Enligt likabehandlingsprincipen ska anbud som inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav, så kallade ska-krav, inte beaktas vid utvärderingen. Samtliga krav som anges i förfrågningsunderlaget måste därmed vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet i en vidare utvärdering. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då även i detta avseende skulle bryta mot likabehandlingsprincipen. Enligt likabehandlingsprincipen och transparensprincipen ska ett förfråg­ ningsunderlag vara tillräckligt tydligt formulerat så att samtliga anbudsgi­ vare med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjlig­ heterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud Gfr. RÅ 2002 ref. 50). Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5410-14 I UPPSALA Förvaltningsrättens bedömning Ska-krav ifråga om vidimerat intyg I punkten 2.5.1 i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter under rubriken "Leverantörens tekniska förmåga och kapacitet" anges bl.a. föl­ jande. Leverantören eller den person som leverantören avser engagera som verksam­ hetschefskall ha fullgjort minst ett åtagande med verksamhetsansvar för mammografi eller ha betydande erfarenhet av mammografi. Åtagandet skall helt eller delvis ha utförts under de senaste fem åren. Erfarenheten skall vidi­ meras via intyg. I punkten 2.10 i kravspecifikationen under rubriken "Personal och kompe­ tens" anges bl.a. följande. Vårdgivaren eller den person som vårdgivaren avser engagera som verksam­ hetschefskall ha fullgjort minst ett åtagande med verksamhetsansvar för mammografi eller ha betydande verksamhet av mammografi. Åtagandet skall helt eller delvis ha utförts under de senaste fem åren. Erfarenheten skall vidi­ meras via intyg. Förvaltningsrätten finner att det av de ovan nämnda skrivelserna framgår att det står anbudsgivaren fritt att antingen intyga leverantörens eller verk­ samhetschefens erfarenhet. Förvaltningsrätten anser vidare att Curato ge­ nom intyg, bilaga 4, har lämnat uppgifter om leverantörens erfarenhet på så sätt som efterfrågats och varit nödvändigt i upphandlingen enligt för­ frågningsunderlaget. Det saknar vid sådant förhållande betydelse om Curato har lämnat uppgifter om verksamhetschefens egen erfarenhet eller inte. Bolaget har därmed inte visat att det av Curato lämnade intyget brister i fråga om innehåll. Fråga är då om den av Curato lämnade handlingen uppfyller kravet på in­ tygets form. I punkten 2.5.1 i förfrågningsunderlagets administrativa före- skrifter och i punkten 2.10 i kravspecifikationen anges att den efterfrågade erfarenheten ska "vidimeras via intyg". Det är upp till den upphandlande Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5410-14 I UPPSALA myndigheten själv att i förfrågningsunderlaget ange hur långtgående krav myndigheten vill uppställa. Något uttryckligt krav på att intyget ska vara utfärdat av tredje man eller att en utomstående person ska bekräfta riktig­ heten i det som intygas har inte uppställts. Enligt förvaltnings.rättens me­ ning kan detta inte heller utläsas av formuleringens ordalydelse. Det har därmed varit tillräckligt att, såsom Curato gjort, genom bolagets egen VD och tilltänkte verksamhetschef underteckna sitt eget intyg. Ska-krav ifråga om optionspris I upphandlingen upphandlas förutom mammografitjänster även optioner för eventuella framtida uppdrag. Option lA och lB avser det fallet att landstinget under avtalstiden välj er att starta en filial i Enköping. I punkten 5.1 i de administrativa föreskrifterna anges bl.a. att priser ska anges i svenska kronor. Fråga är om detta krav innebär att anbudsgivare varit skyl­ diga att erbjuda ett fast pris även beträffande optioner för att det obligato­ riska kravet avseende pris i punkten 5.1 ska vara uppfyllt. .Några uppgifter om att ett fast pris måste lämnas för optionerna kan enligt förvaltningsrättens mening inte utläsas av förfrågningsunderlagets utform­ ning eller innehåll. Beträffande optioner anges däremot i punkten 5.1.1 under rubriken "Optioner" att Option lA, lB och3 inte kommer att utvär­ deras. Det pris som anbudsgivarna valt att lämna för optionerna har således saknat betydelse för upphandlingens utgång, eftersom optionspriset varken omfattas av prövningen eller utvärderingen, utan endast varit en förutsätt­ ning för att anbudsgivarna ska ha uppfyllt k:valificeringskraven. Förvalt­ nings.rätten anser vidare att skrivelsen "priser ska anges i kronor" inte rim­ ligen kan förstås som att leverantörerna varit tvungna att lämna ett fast pris för optionerna. Detta då nödvändiga kostnadsuppgifter för att kunna göra en mer exakt beräkning saknas till dess att landstinget väljer att avropa optionerna. Det har således varit tillräckligt att, såsom Curato gjort, lämna ett uppskattat pris beträffande optionerna. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5410-14 I UPPSALA Transparensprincipen Förvaltningsrätten har slutligen att ta ställning till om de aktuella ska­ kraven är utformade i enlighet med transparensprincipen. Både ska-kravet i fråga om intyg och optionspris hänför sig till upphandlingens kvalifice­ ringsfas. Om en anbudgivare har uppfyllt ska-kraven och därigenom kvali­ ficerats har dessa således saknat betydelse vid utvärderingen av anbuden. · Både Curato och bolaget har uppfyllt de aktuella ska-kraven och kvalifice­ rats för utvärdering. Optionsprisema har inte utvärderats. Detta medför enligt förvaltningsrättens mening att bolaget inte har visat att det lidit eller kan komma att lida skada på grund av de påstådda bristerna vad gäller för­ frågningsunderlagets transparens. Förvaltningsrätten saknar därmed anled­ ning att närmare pröva bolagets invändningar i denna del. se bilaga (DV3 109/IA LOU) · Lina Törnqvist � rådman Målet har handlagts av Isak Oscarson. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det saknas skäl för ingri­ pande i upphandlingen på de grunder bolaget har anfört. Bolagets ansökan ska därför avslås. �z�AR, .Il!t; SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltniogsrättens beslut ska skriva till Kammarr