Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING SÖKANDE TH:s El & Hushållsservice AB, 556521-8178 Hagandersväg 4 541 36 Skövde MOTPART Upphandlingsenheten i Skövde kommun 541 83 Skövde SAKEN DOM 2017-04-07 Meddelad i Jönköping Mål nr 1003-17 I ICONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår TH:s El & Hushållsservice AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND Skövde kommun (kommunen) genomför en upphandling av reparationer av hushållsmaskiner genom ett förenklat förfarande. Samtliga anbudsgivare uppfyllde samtliga kvalificeringskrav och gick vidare till utvärdering. Kommunen har genom tilldelningsbeslut den 24 februari 2017 efter anbuds­ utvärdering antagit annan leverantör än TH:s El & Hushållsservice AB (TH:s). TH:s har ansökt om överprövning. I förfrågningsunderlaget (2.2 Priser) anges bl.a. att det anbud med lägst to­ talpris kommer att antas. 1 Avd Dnr KSnr 2017 �,0.1- 1 0 Aktbll -- Dok.Id 223743 Box2201 550 02 Jönköping Hamngatan 15 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1003-17 I JÖNKÖPING YRKANDEN TH:s yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om att upphandlingen ska göras om. Kommunen yrkar i första hand att TH:s talan ska avvisas. I andra hand yrkar kommunen att TH:s ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR TH:s Den vinnande leverantören kan inte bedriva ett professionellt och seriöst arbete med garantier för den låga timavgiften om 250 kr. I denna låga tim­ kostnad ska innefattas lön, sociala avgifter, försäkringar samt behörigheter så som elbehörighet och kylbehörighet. När TH:s utför ett uppdrag så debi­ teras för en arbetstimma. Om de skulle debitera 250 kr för ett uppdrag så skulle det inte gå ihop ekonomiskt. Den vinnande leverantören kanske skri­ ver minst två timmar för varje uppdrag för att få det att gå ihop ekonomiskt. En servicetekniker kostar cirka 300 kr/tim för företaget. Vad gäller besöks­ och bilkostnad innefattar den endast ett besök per uppdrag oavsett om det blir återbesök på grund av reservdelsbrist. Det som ska ingå i kostnaden är servicebil tur och retur, försäkringar samt administrativa kostnader. Den tid som läggs på att ta fram reservdelar och sprängskisser tar de inte betalt för, utan det ingår i besöks- och bilkostnaden. Den vinnande leverantören kanske tänker att de kan ta 250 kr hela tiden tills arbetet är färdigt. Om den vinnande leverantören får ihop sex timmar på en dag så blir det 1 500 kr och resten av tiden är spilltid. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1003-17 I JÖNKÖPING Kommunen TH:s får anses ha gjort gällande att kommunen har brutit mot ÄLOU genom att anta anbudet från den vinnande leverantören, då detta är att anse som onormalt lågt. En upphandlande myndighet har rätt att under vissa förutsättningar förkasta ett onormalt lågt anbud. Bestämmelsen är dock fakultativ och det föreligger således ingen skyldighet för den upphandlande myndigheten att förkasta ett anbud vars pris är onormalt lågt; se exempelvis Kammarrätten i Jönköpings mål nr. 1247-09. Eftersom underlåtande att förkasta ett onormalt lågt anbud inte är reglerat så kan inte heller någon leverantör lida skada av ett sådant underlåtande. Därmed kan inte skaderekvisitet i ÄLOU vara uppfyllt, varför TH:s inte torde ha någon talerätt. I andra hand bör TH:s ansökan avslås och grunderna för detta yrkande är i allt väsentligt identiska med grunderna för avvisande, med följande tillägg. Anbudet från den vinnande leverantören identifierades under utvärderings­ processen som misstänkt lågt. Denna misstanke ledde till att kommunen innan tilldelningsbeslutet fattades, och i enlighet med tillämpliga bestäm­ melser, beredde den vinnande leverantören tillfälle att förklara sin prissätt­ ning. Den förklaring som gavs utvisade enligt kommunens bedömning att det inte fanns laglig grund för att förkasta anbudet. Kommunen har därför varken varit skyldig eller haft rätt att förkasta anbudet, och har varken brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU eller mot annan bestämmelse i ÄLOU. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler m.m. Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1003-17 I JÖNKÖPING offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom den upphandling som förevarande mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017 är ÄLOU tillämplig. I 16 kap. 4 § ÄLOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. I 16 kap. 6 § första stycket ÄLOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vid upphandlingsförfaranden under tröskelvärdena med förenklat förfa­ rande, vilket nu är aktuellt, tillämpas 15 kap. ÄLOU. Av 15 kap. 15 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska pröva alla de anbud som kommit in i rätt tid, om inte anbudsgivaren ska uteslutas. I 15 kap. 17 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet får för­ kasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Det föreligger inte någon skyldighet att förkasta låga anbud och lagen inne­ håller inte något förbud mot att anta orimligt låga anbud vilket har konstate­ rats i Kammarrätten i Göteborgs mål nr 1641-07 samt Kammarrätten i Jön­ köpings mål nr 1247-09. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1003-17 Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 2598-2601-16, rörande uteslutning av anbud med stöd av 12 kap. 3 § ÄLOU, konstaterat att den upphandlande myndigheten har en stor frihet att avgöra om anbudsgivarnas förklaringar till ett onormalt lågt anbud skulle anses tillräckliga för att anbudet skulle antas eller om det skulle förkastas. Förvaltningsrättens bedömning I mål om överprövning enligt LOU är huvudprincipen att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter den grundar sin talan. Rättens prövning är normalt begrän­ sad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Av 16 kap. 4 § ÄLOU följer att en leverantör har talerätt om denne anser sig ha eller kan komma att lida skada. Det har således överlämnats till leve­ rantören att avgöra om någon skada eller risk för skada föreligger. Det fak­ tum att en leverantör ansöker om överprövning innebär en presumtion att denne anser sig ha lidit skada av en påstådd överträdelse, oavsett om leve­ rantören i objektiv mening har fog för sin uppfattning eller inte. Följaktligen vore det fel att avvisa en ansökan om överprövning för att leverantören i objektiv mening inte kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada (se Asplund m.fl. Överprövning av upphandling och andra rättsmedel, 2012, s. 103). Förvaltningsrätten avslår därför kommunens yrkande om att avvisa TH:s talan. Bestämmelsen avseende förkastande av onormalt lågt anbud är utformad så att den upphandlande myndigheten/år förkasta ett anbud efter att myndig­ heten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Det föreligger ingen skyldighet för myndigheten att förkasta ett onormalt lågt anbud. I förevarande mål har kommunen berett I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1003-17 I JÖNKÖPING den vinnande leverantören tillfälle att förklara sin prissättning; efter förkla­ ring har kommunen inte ansett sig ha laglig grund att förkasta anbudet. Som konstaterats har myndigheten en stor frihet att avgöra om anbudsgivamas förklaringar till ett onormalt lågt anbud anses tillräckligt. Kommunen har mot bakgrund av det ovan anförda inte på den av TH:s nu angivna grund agerat i strid mot LOU. Förvaltningsrätten kan därför inte besluta att upphandlingen ska göras om. TH:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) Mattias Henriksson Rådmannen Mattias Henriksson har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Mattias Persson har varit föredragande. 6 IY.!'A'* !..f,1,!, HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se