KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 DOM Sida 1 (3) Mål nr 6794-09 20-W ··u3- 0 8 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Göteborgs ko1m1mn Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg MOTPART Plastic Omnium AB, 556425--4265 Box 104 231 22 Trelleborg Ombud: Advokaten Per Hansson Ramberg Advokater KB Drottninggatan 7 252 21 Helsingborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Göteborgs dom den 30 oktober 2009 i mål nr 6958-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammanätten upphäver, med bifall till överklagandet, länsrättens dom och avslår Plastic Omnium AB:s ansökan om överprövning. YRKANDEN M.M. Göteborgs kommun yrkar att länsrättens dom ska upphävas. Kommunen anför följande. Enligt kommunens uppfattning om gällande rätt strider det inte mot likabehandlingsprincipen att tillämpa olika utvärderingslaiterier vid utvärdering av anbud inom olika s01iimentsområden. Det vore orimligt om Dok.Id 146961 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-73274 00 031-73276 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 6794-09 en upphandlande enhet skulle behöva tillämpa och bedöma utvärderingskriterier på samma sätt vid alla upphandlingar. K.ornmunen har inte kunnat påverka de prisskillnader som uppkommit med anledning av att anbudslämnare länmar olika priser. Hur många ramavtalsleverantörer som ska antas inom respektive so1iimentsområde måste avgöras av den upphandlande enhetens behov. K.ornmunen åberopar K.onkurrensverkets skrivelse den 18 december 2009, dnr 570/290, om mindre företags möjligheter att delta i upphandling. Plastic Omnium AB anser att kammarrätten ska avslå överklagandet. Bolaget anför följande. En upphandlande enhet måste bedöma likvärdiga kriterier på ett likvärdigt och förutsebart sätt oavsett om det gäller en kombinerad upphandling eller två helt separata upphandlingar, särskilt om det är fråga om snarlika och jämförbara produkter. Kmmnunens bedö1m1ing av anbudspriserna i den nu aktuella upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Göteborgs kommun har upphandlat ramavtal för de två separata sortimentso1mådena lekplats- och parkutrustning. I förfrågningsunderlaget anges att avtal kommer att tecknas med en eller flera leverantörer inom respektive sortiments01måde, att anbud kan lämnas på båda eller enbaii ett av sortimentsområdena samt att vaije sortimentsområde kommer att utvärderas var för sig. Grund för att tilldela kontrakt är lägsta pris. K.ammarrätten gör följande bedömning. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 6794-09 Av förfrågningsunderlaget framgår att so1iimentsområdena lekplats­ respektive parkutrustning ska utvärderas var för sig. I målet har inte påståtts att Plastic Omnium AB:s anbud inom s01iimentsområdet parkutrustning inte skulle ha behandlats lika jämfört med anbuden från övriga anbudsgivare inom samma so1iimentsområde. Inte heller den omständigheten att kommunen accepterat en stö1Te prisskillnad mellan antagna anbud inom s01iimentsområdet lekplatsutrustning än inom sortimentsområdet parkutrustning kan anses innebära att kommunens upphandling skett i strid med likabehandlingsprincipen. Det salmas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) Carl Gustav Fernlund PM� ALJ. ,/' ,-� /Marcus Nyden . LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOJVI 2009-10-30 Meddelad i Göteborg Mål nr 6958-09 E Rotel 24 ,•1(::;-::,,J rr Sida 1 (7) 'i/) i/ SÖKANDE P1astic Omnium AB, 556425-4265 Box 104 231 22 Trelleborg Ombud: Advokaten Per Hansson Drottninggatan 7 252 21 Helsingborg MOTPART Göteborgs Stad Upphandlmgsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan och bestämmer att upphandlingen ska rättas påsåsättattavtalskatecknasmedP. lasticOmniumABinomsortiments­ området Parkutrustning. Länsrättens upphäver det interimistiska beslutet från den 14 september 2009. DokJd 1849 00 Postadress Box53197 400 15 Göteborg .Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-7327000 031-7117859 E-post lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionsti d måndag - fredag 09:00-15:00 /,:J.,/ ! ·-'7 ii/11/1 vr .,.. {)''', Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOIVl 6958-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Göteborgs Stad Upphandlingsbolag AB (Upphandlingsbolaget) har genom­ fört en upphandling gällande lekplats- och parkutrustning. Avtalstiden skulle löpa mellan den 1 december 2009 och den 31 november 2011. I Plastic Omnium AB (bolaget) var en av leverantörerna i upphandlingen av parkutrustning. Av tilldelningsbeslut den 3 september 2009 framgår att bolaget inte var en av de tre antagna leverantörerna for sortimentsornråde Parkutrustning. Länsrätten beslutade den 14 september 2009 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska besluta om rättelse. Bolaget har även yrkat att länsrätten ska förordna att upphandling­ en inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget anför bl.a. föl­ jande. Upphandlingsbolaget har brutit mot 1 kap. 9 § LOU genom att inte behandla alla leverantörerna på ett likvärdigt sätt. Det framgick inte av till­ delningsbeslutet varför bolaget inte antagits men enligt Upphandlingsbola­ get är skälet att det inte ansågs vara affärsmässigt att teckna ramavtal med en anbudsgivare som har ett utvärderingspris som är mellan 24 och 44 pro­ cent högre än antagna budgivares utvärderingspriser. Av tilldelningsbeslu­ tet vad gäller lekplatsutrustning kan dock utläsas att en leverantör blivit vald att teckna avtal trots att utvärderingspriset var 76 procent högre än den leverantör som rankats etta. Det är således helt uppenbart att Upphand­ lingsbolaget tillämpat olika kriterier i sina bedömningar vad gäller lek­ plats- och parkutrustning. Det är fråga om en enhetlig upphandling och det är ett klart brott mot principen om likabehandlig att tillämpa olika kriterier vid bedömning av de olika anbuden. Upphandlingsbolaget har tillåtit en skillnad på utvärderingspris om 76 procent vad gäller lekplatsutrustning. LÄ_NSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 D01\1 Sida 3 6958-09 E Om samma skillnad på utvärderingspris tillämpats avseende parkutrustning skulle bolaget ha accepterats som leverantör. Rättelse bör därför ske på så sätt att bolaget inkluderas bland de utvalda leverantörerna av parkutrust­ ning och att ram.avtal tecknas även med bolaget. Upphandlingsbolaget bestrider att upphandlingen inte uppfyller kraven i LOU på ett sådant sätt att upphandlingen bör rättas eller göras om och yrkar att länsrätten ska avslå bolagets ansökan i sin helhet. Upphandlingsbolaget anför att förutsättningen för upphandlingen är fastställd i förfrågningsunder­ laget av vilket det framgår att anbud kunde lämnas på hela alltså båda sor­ timentsområdena eller enbart på ett av de båda sortimehtsområdena 1. Lek­ platsutrustning eller 2. Parkutrustning, och varje sortimentsornråde skulle utvärderas var för sig. I varje upphandling bedöms anbudsgivareh utifrån det inlämnade anbudet i den aktuella upphandlingen, i detta fall sortiments­ område Parkutrustning. Varje upphandling är unik och kan inte jämföras med andra upphandlingar eftersom förntsättningarna är olika. Anbudsgivare inom sortimentsornrådet Parkutrustning har likabehandlats med övriga an­ budsgivare inom detta sortimentsområde. Samtliga fyra kvalificerade an­ budsgivare i sortimentsornrådet är svenska företag varför icke­ diskrimineringsprincipen inte är tillämplig i detta ärende. Bolaget vidhåller sina yrkanden och anför bl.a. följande. Upphandlingen består av två sortimentsområden men det är fråga om en enhetlig upphand­ ling och därmed ska samma kriterier tillämpas vid bedömning av anbuden inom de olika sortimentsområdena. Samtliga anbudsgivare ska således be­ handlas lika inom upphandlingen oavsett sortimentsområde. Vad som angi­ vits i förfrågningsunderlaget beträffande sortimentsområden och utvärde­ ring m.m. syftar huvudsakligen till att klargöra att anbudsgivare kan in­ skränka sig till att lämna anbud inom endast ett sortimentsområde. Det är svårt att se att bedömningskriteriema skulle kunna vara olika då det gäller så likartade produkter som lekplatsutrustning och parkutmstning. Det finns Sida 4 LÄNSRÄTTEN DOl\1 6958-09 E Avdelning 2 I GÖTEBORG helt enkelt inga objektivt godtagbara skäl att tillämpa olika laiterier för de båda sortimentsornrådena. Detta gäller särskilt då det handlar om ett så all­ mänt och icke produktionsorienterat laiterium som pris. Dessutom har pri­ set angivits som laiterium för tilldelning utan att man gjort någon som helst åtskillnad mellan de båda sortimentsområdena. Det är heit orimiigt art en skillnad på utvärderingspris om 76 procent skulle vara acceptabelt vad gäll­ er lekplatsutrusning medan en skillnad på mellan 24 och 44 procent skulle vara att bedöma som "icke affärsmässigt" vad gäller parkutrustning. Det är helt naturligt att bolagets produkter är något dyrare än de produkter som offererats av övriga anbudsgivare inom sortimentsområdet. Bolagets pro­ dukter har helt eller delvis andra egenskaper i material, kvalitet, hållbarhet och design, varvid priset av naturliga skäl skiljer sig åt. Upphandlingsbolaget vidhåller sin inställning och anför bl.a. följande. När man i en och samma upphandling har flera olika sortimentsornråden är det fullt möjligt, i enlighet med LOU och rättspraxis, att utvärdera anbuden i varje sortimentsornråde för sig. Det är även fullt möjligt att helt eller delvis ha olika avtalsvillkor för de antagna leverantörerna i respektive sortiments­ område. Även antalet antagna leverantörer kan skifta. Generellt kan sägas att LOU inte innehåller regler för vilket antal leverantörer som ska antas utan det är behovet som styr. Upphandlingsbolaget har genomfört en upp­ handling som omfattar två skilda sortimentsområden och det anges i för­ frågningsunderlaget att ramavtal kommer att tecknas med en eller flera le­ verantörer inom respektive sortimentsornråde. Anbudsgivama inom sorti­ mentsområde Parkutrustning har likabehandlats med övriga anbudsgivare inom detta sortimentsområde. Det faktum att upphandlingen genomförts som en upphandling i stället för två är endast en administrativ fråga. Det innebär inte att utvärderingen av sortimentsområde Lekplatsutrustning be­ höver vara likadan som utvärderingen av sortimentsområde Parkutrustning. Det innebär inte heller att anbudsgivare i sortimentsområde Lekplatsutrust­ ning ska likabehandlas med anbudsgivare i sortimentsområde Parkutrust- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 6958-09 E ning. Det framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget att respektive sortimentsområde kommer att utvärderas var för sig. Avslutningsvis kan Upphandlingsbolaget inte se att en vägran att teckna avtal med bolaget skulle innebära en skada för bolaget. Om det föms ett behov av varor/ tjänster som inte täcks in av ramavtalen (efter att kontakter tagits med avta­ lade leverantörer) på grund av olika anledningar, så har respektive avtals­ användare rätt att direktupphandla varor/tjänster hos leverantörer som de inte har ramavtal med om upphandlingsvärdet ligger inom gränsen för di­ rektupphandling hos respektive upphandlande myndighet, alternativt om upphandlingsvärdet överskrider gränsen för direktupphandling hos respek­ tive upphandlande myndighet upphandla. detta utifrån gällande lagstiftning. Detta ger respektive avtalsanvändare möjlighet att upphandla. unika produk­ ter som inte är jämförbara om ett sådant behov finns. Bolaget tillägger bl.a. följande. Det avgörande kriteriet för upphandlingen är tydligt definierat som pris. Att då, å ena sidan acceptera en skillnad på 76 procent och å andra sidan bedöma en skillnad på 24 till 44 procent som "icke affärsmässig" måste vara helt orimligt. Mot bakgrund av de be­ gränsningar som direktupphandling innebär kommer bolaget att lida skada genom att förvägras att teckna ramavtal. Det skulle vara mer komplicerat för offentliga. kunder att handla från bolaget jämfört med att handla från de anbudsgivare som ramavtal tecknas med. Uppha.ndlingsbola.get vidhåller vad som tidigare anförts. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten Sida 6 LANSRÄTTEN DOlVI 6958-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 bes1uta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1ts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Likabehandlingsprincipen syftar, förutom av allmänna rättssäkerhetsskäl, till att förhindra att konkurrensen snedvriden. Upphandlingen får inte gyn­ na eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt sätt. Hänsyn måste därvid tas även till leverantörer som valt att inte lämna anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett för­ frågningsunderlag, även om vissa brister och oklarheter får godtas (ifr bl.a. prop. 2006/07: 128 s. 154 ff och RÅ 2002 ref. 50). LÄNSRÄTTENSBEDÖI\1NING Frågan är orri. Upphandlingsbolaget har brutit rn.ot likabehandlingsprinci­ pen i 1 kap. 9 § LOU genom att inte anta bolagets anbud efter utvärde­ ringsfasen. Av öppningsprotokollet den 22 juni 2009 kan utläsas att tio anbud inkommit för upphandlingsärendet lekplats- och parkutrustning. Fem. anbudsgivare har bedömts kvalificerade beträffande sortimentsområ­ det Lekplatsutrustning och fyra för sortimentsområdet Parkutrustning. Av dessa har efter utvärdering Upphandlingsbolaget valt att teckna avtal med fyra respektive tre leverantörer. Länsrätten konstaterar att det sätt på vilket Upphandlingsbolaget valt vilka leverantörer som ramavtal skulle tecknas med - inom två visserligen olika men ändå snarlika sortimentsområden och i ett och samma upphandlings­ förfarande - lämnar ett betydande handlingsutrymme. Detta bekräftas av att Upphandlingsbolaget inom det ena sortimentsorn.rådet godtagit en avsevärt Sida 7 LÄNSRÄTTEN D01\1 6958-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 större prisdifferens mellan högsta och lägsta antagna anbud än vad som accepterats inom det andra sortimentsområdet. Upphandlingsbo1aget har inte lämnat någon förklaring till varför så vitt skilda bedömningar gjorts för de två sortimentsområdena. Inte heller handlingarna lämnar något be­ sked. Länsrätten kan därför inte finna prisskillnaden saldigt motiverad. Mot bakgrund av det sagda anser länsrätten att Upphandlingsbo1aget ge­ nom sitt förfarande har brutit mot en bestämmelse i LOU på ett sådant sätt att det finns skäl för ett ingripande. Upphandlingen får därför avslutas först sedan rättelse har gjorts så att även avtal tecknas med Plastic Omnium AB inom sortimentsområdet Parlrntrustning. / MG .... Bilaga v /0) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. FörattettöverklagandeskallkunnatasuppiRegeringsrättenfordrasattprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför vi1.1:igt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummeL Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 2005�12 Formulär 1