FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2015-10-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 15229-15 Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET 2015 k010- KSnr Aktbil Indevelop Sweden AB, 556269-0544 Ombud: Advokat Lars Zacharoff och Jur.kand. Anna Mart Nihlinark & Zacharoff Advokatbyrå Dnr Box 7701 103 95 Stockholm Sida, Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete 105 25 Stockholm MOTPART h!Avd Dok.Id 657884 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@doin.se Expeditionstid SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Indevelop �weden AB:s ansökan om överprövning. Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm ·E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 måndag - fredag 08:00-16:30 19� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 15229-1 5 Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (SIDA) har under 2014 genomfört upphandling för konsulttjänster inom tematiska området "Gender Equality". Nu genomför SIDA avrop från ramavtalet med förnyad konkurrensutsättning av konsulttjänster avseende "Gender Help Desk". I tilldelningsbeslutet den 2 juli 2015 beslutade SIDA att teckna avtal med Orgut Consulting AB (Orgut). lndevelop Sweden AB (lndevelop) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att SIDA vid ny utvärdering diskvalificerar Orguts anbud, varvid bolaget tilldelas avtal. I andra hand yrkar Indevelop att upphandlingen ska göras om. Som grund för yrkandena anför Indevelop att Orguts anbud strider mot ska�kravet, i anbudsformuläret under rubrik.en 8, att anbud skulle innehålla erbjudande om tjänster från högst två konsulter. Orgut erbjöd i sitt anbud tjänster från sju konsultföretag. Sida borde därför rätteligen ha förkastat Orguts anbud. Eftersom anbud kommit in från två konsultföretag, Orgut och Indevelop, borde SIDA ha tilldelat Indevelop det upphandlade kontraktet. Vid utvärderingen har SIDA funnit att anbuden inte sldljer sig åt vad gäller konsulternas kvalifikationer för det aktuella uppdraget. I utvärderingen har dock Orgut kunnat tillgodoräkna sig kompetenser och erfarenheter hos ett stö1Te antal konsulter - något som Indevelop pga. ska-kravet sett sig förhindrade att göra. Genom att välja Orguts anbud, trots att det inte uppfyllde ska-kravet, har SIDA agerat i strid med principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § lagen (2007: 1091) LOU. Det är även svårt att förstå hur kravet i avsnitt 8 skulle kunna fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vid utvärderingen. Att föreskriva att ett anbud ska inkludera maximalt två stycken konsulter med vissa samlade erfarenheter syftar till att avgöra om en leverantör har tillräcklig kapacitet och förmåga att utföra projektet. Kriterier FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 15229-15 som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivamas förmåga att utföra projektet kan inte anses utgöra kriterier för tilldelning i utvärderingsfasen. Det är oklart om SIDA har tillämpat kravet både i leverantörsfasen och vid anbudsutvärderingen, men det kan inte uteslutas. På grund av SIDA:s felaktiga utvärdering har Indevelop lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. SIDA bestrider bifall till Indevelops yrkanden. SIDA har inte brutit mot I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Det aktuella ska-kravet i avsnitt 8 första stycket innebär att varje anbudsgivare i sitt anbud skulle ange en till två konsulter per expertområde. De fem expertområdena definieras i nära anslutning till begränsningen av antalet konsulter. Kravet innebär att sammantaget kunde anbudet innehålla fler konsulter men högst två per område. Både Indevelops och Orguts svar på inbjudan uppfyller de ställda obligatoriska kraven, varför bådas anbud utvärderades. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på_ ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5229-15 I STOCKHOLM myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan därvid endast besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. De i anbudsinbjudan ställda kraven beträffande konsulterna har under avsnitt 8 första stycket bl.a. fonnulerats enligt följande. · "The proposed consultant(s) must comply with all the stated must requirements for level 1 and/or 2 consultants. Maximum two, level 1 or level 2 consultants may be included (of which at least one has to be a level 1) according to their specific areas of expertise." I andra stycket punkten 2 samma avsnitt anges bl.a. följande. "Expertise in all areas of Sweden's gender equality work in a development and humanitarian context: Woman's political participation and influence, Woman's economic empowerment and working conditions, Sexual and Reproductive Health and Rights (SRHR), Women's and girls education and Woman's security including gender based violence (including GBV prevention and protection in conflict and natural disasters) and trafficking in human beings." Fråga i målet är om det av SIDA ställda kravet beträffande antalet konsulter strider mot transparensprincipen genom att kravet inte är formulerat på ett tillräckligt tydligt och förutsebart sätt och om SIDA genomfört en felaktig utvärdering genom att inte utesluta Orgits anbud från utvärdering. lndevelop tolkar det alduella ska-kravet så att varje anbudsgivare i sitt anbud skulle erbjuda tjänster från maximum två konsulter med vissa specificerade kvalifikationer. Bolaget anser att både ordalydelsen och SIDAS agerande i tidigare upphandling med identisk ska-krav ger fog för denna tolkning. Det går inte av ska-kravets ordalydelse eller på något annat sätt att utläsa den tolkning som SIDA gör gällande. SIDA medger att kravet kunde varit tydligare formulerat och anför följande. Indevelop som nyligen levererat liknande tjänster till SIDA borde dock ha insett hur laavet skulle förstås. Avropsinbjudan innehåller inte någon Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15229-15 begränsning till högst två konsulter per anbud, vilket framgår om man läser dokumentet i sin helhet. Avropsinbjudan avsnitt 3 b) innehåller formuleringar som inte överensstämmer med den påstådda begränsningen till högst två konsulter per anbud: "For each assignment, the Consultant has to assign one or more persons, who are qualified for the specific task and can start working within a week. If a very specific competence or an unusual level of competence is requested, the deadline for starting the assignment may extended to two weeks. Any travel has to be booked according to Sida's Standard Conditions." Om det hade funnits en begränsning till två konsulter skulle formuleringen "one or both" använts i stället för "one or more". Om det hade funnits en begränsning till endast två konsulter skulle SIDA behöva förutsätta att båda var tillgängliga med kort varsel. Formuleringen om förlängd väntetid då specifik eller särskilt hög kompetens efterfrågas riktas i stället till en större grupp konsulter varav alla inte förväntas vara tillgängliga på kort varsel. Enligt avropsinbjudan är den maximala budgeten för avropet är 2 750 000 kr över en period om två år. Med de timtaxor som Indevelop erbjudit och om man utgår ifrån att konsulterna arbetar lika mycket skulle det motsvara ca 40 % av två helårstjänster. Om det hade funnits en begränsning till endast två konsulter skulle de därmed rimligen ständigt behöva vara tillgängliga för uppdrag. Det aktuella kravet är inte ställt för att ge SIDA möjlighet att bedöma anbudsgivarens erfarenhet och personalstyrka i allmänhet, utan framförallt för ·att SIDA har bedömt att tjänsten blir mest ändamålsenlig på det sättet. SIDA har utvärderat förmågan hos de arbetslag som anbudsgivaren har presenterat för de specifika uppdraget. Ska-kravet hör således till utvärderingsfasen. Kvalificeringsfasen genomfördes under 2014 då det aktuella ramavtalet upphandlades. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 6 15229-15 Förvaltningsrättens bedömning Under avsnitt 8 i SIDA:s avropsinbjudan framgår att maximalt två konsulter får ingå inom sina specifika kompetensområden. I andra stycket samma avsnitt anges vilka kvalifikationer som måste finnas mellan konsulterna bl.a. redovisas fem olika expertområden. Även om ska-kravet inte är optimalt formulerat ur tydlighetssynpunkt kan enligt förvaltningsrättens bedömning det inte utläsas av anbudsinbjudan att det är ett krav att det kontrakt som upphandlas ska utföras av maximalt två konsulter. SIDA har således inte förvarit i strid med principerna om lika_ behandling och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera Orguts anbud som avser tjänster från sju konsulter. Vad gäller övriga hävdade brister i upphandlingen bedömer förvaltnings­ rätten, med beaktande av både det som Indevelop har anfört och det som den SIDA har svarat, att SIDA har förfarit formellt korrekt i upphandlingen och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Därmed finns inte någon grund för ingripande med stöd av LOU och ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA). 1�c>r/f/4rJ'Y�� Alexandra Wingmark Förvaltningsrättsfiskal Ann-Kristin Rosen har föredragit målet. co . I,_.fl, ,Jt�i:i; HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill öve.tklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kam.tnarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till föt­ valtningsrätten. överklagandet ska ha komtnit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nät beslutet kommer att meddelas, ska dock öve.tltlagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från de.t:J. dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledrung att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas �v högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av öve.rldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för �eslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätte.n framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt • • • . lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, l en (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänste.t, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. ag I de flesta fall får avtal slutas när tio d ar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klag� kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ag www.domstol.se