FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 2019-02-01 Mål nr 5617-18 Sida 1 (7) Föredraganden Meddelad i Falun Annelie Gustafson SÖKANDE Industrispår i Ystad AB, 556209-8946 Ombud: Advokat Martin Dell och biträdande jurist Sofie Olovsson RosholmDell Advokatbyrå AB Klostergatan 1 352 30 Växjö MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 201S -C2- C 1 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 242085 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,vww.forvaltningsrattenifalun.domstoI.se Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen avseende produktgrupp A får avslutas först efter att en ny utvärdering gjorts där anbudet från Industrispår Ystad AB:s ska utvärderas. Förvaltningsrätten upphäver den förlängda avtalsspärren såvitt avser de se­ parata delkontrakten för produktgrupp B och C i aktuell upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN DOM Sida 2 5617-18 BAKGRUND OCH YRKANDE Trafikverket genomför en upphandling av svetsade och bearbetade artiklar (192800) enligt reglerna för förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Tilldelningsbeslut fat­ tades den 26 november 2018. Av upphandlingsprotokollet framgår att Indu­ 'stFispår i Ystad AB (Industrispår) antogs som vinnande leverantör avseende produktgrupp A. Annan anbudsgivare antogs som vinnande leverantör för produktgrupperna B och C. Den 10 december 2018 fattade Trafikverket ett nytt tilldelningsbeslut där det framgår att Industrispårs anbud diskvalificeras p.g.a. reservationer i anbudet och då kontraktet inte accepteras i sin helhet. Annan anbudsgivare antogs då som vinnande leverantör för produktgrupp A. Industrispår ansöker om överprövning och yrkar att tilldelningsbeslutet fattat den 10 december 2018 upphävs och en ny utvärdering görs varvid bo­ laget tilldelas kontraktet i enlighet med tidigare tilldelningsbeslut. Trafikverket bestrider ansökan om överprövning och hemställer om att för­ valtningsrätten beslutar att avtal kan ingås avseende produktgrupp B och C då dessa delkontrakt inte prövas inom ramen för ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖR Industrispår anför i huvudsak följande. Bolaget har lämnat ett rent anbud helt i enlighet med de materiella och formella kraven i upphandlingsdoku­ menten. Det anbud som Trafikverket accepterade innehöll inga reservationer eller förbehåll och är undertecknat av behörig firmatecknare. I anbudet anges uttryckligen att bolaget accepterar utfallsprov på egen bekostnad. An­ budet är, vilket inte heller Trafikverket har ifrågasatt, således fullständigt, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5617-18 IFALUN fritt från reservationer samt uppfyller Trafikverkets samtliga krav. Trafik­ verket anger att bolaget efter tilldelningsbeslutet inkommit med frågor kring utfallsprov vilka skulle inneburit att anbudet kommit att innehålla reservat­ ioner. På grund av sin avtalsrättsliga bundenhet kan bolaget inte i efterhand villkora sitt bindande anbud som antagits i tilldelningsbeslutet den 26 no­ vember 2018. Att bolaget har ställt frågor rörande utfallsproven, eller några som helst andra frågor eller synpunkter efter att ha lämnat ett bindande och rent anbud ändrar inte att bolaget är bundna av det uppdaterade anbud som lämnats. Det meddelande som bolaget skickat till Trafikverket den 4 decem­ ber 2018 har enbart innehållit frågor rörande den framtida tillämpningen och tolkningen av avtalet parterna emellan. Sedan svar har mottagits från Trafik­ verket den 4 december 2018 har avtalet undertecknats den 10 december 2018. I upphandlingsdokumenten uppställs inte något krav avseende att den tilldelade leverantören måste underteckna avtalet inom en viss tid. Trafik­ verket ställde dock den 6 december 2018 krav om att avtalet skulle under­ tecknas senast den 7 december 2018 kl. 24:00. Kravet lästes av administra­ tiv personal samma dag men behörig firmatecknare för bolaget såg med­ delandet först följande måndag den 10 december 2018 p.g.a. bortavaro från kontoret. Bolaget skickade därför ett meddelande med e-post där det angavs att avtalet var på väg per post. Samma förmiddag mottogs ett svar från Tra­ fikverket där avtalet mellan parterna bekräftades. Trots detta förkastas anbu­ det samma dag. Då bolaget fråntagits tilldelning i upphandlingen lider bola­ get skada p.g.a. den felaktiga diskvalificeringen. Trafikverket har inte haft någon rätt, eller rättslig anledning, att kräva att avtalet undertecknas inom en viss tid. Det gick fyra dagar från det att Trafikverket ställde sitt krav, varav två helgdagar. Från tilldelningsbeslut den 26 november 2018 till detta har det gått sammanlagt två veckor. Denna ko1ia tidsfrist för ett krav utöver vad som anges i upphandlingsdokumentet är oproportionerlig i sig. Det kan vi­ dare inte finnas något syfte för Trafikverket som kan motivera ett krav på ett Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5617-18 IFALUN undertecknande av avtalet från Industrispår när det redan finns ett under­ tecknat civilrättsligt bindande anbud, allra minst inom den korta tidsfrist som gavs. Vilket även strider mot proportionalitetsprincipen. Trafikverket anför i huvudsak följande. Industrispår inkom med ett anbud som innehöll reservationer vilket behandlades på anbudsgenomgången. Inom det förhandlade förfarandet inkom sedan Industrispår med ett uppdate­ rat anbud utan de uppdagade reservationerna. Anbudet uppfattades vara i enlighet med kraven i upphandlingsdokumenten och Industrispår tilldelas således uppdraget avseende produktgrupp A den 26 november 2018. Efter detta har ansvarig inköpare försökt erhålla ett undertecknat avtal. Industri­ spår kom istället med ytterligare frågor som bedöms vara reservationer i för­ hållande till kraven i upphandlingsdokumenten och som dessutom redan har behandlats vid anbudsgenomgången för det första anbudet. Av frågan som inkom den 4 december 2018 framgår att Industrispår anser att Trafikverket ska stå för utfallsprovens kostnader om det inte blir leverans vilket är i strid med upphandlingsdokumenten. Eftersom frågan redan behandlats på an­ budsgenomgången och tidsnöd uppstod beslutades att ge Industrispår en de­ adline för att dels återkalla sin reservation, dels underteckna avtalet. Den 6 december 2018 skickades således ett villkor om att underteckna avtalet in­ nan 24:00 dagen efter, annars skulle Industrispårs krav anses som en reser­ vation och Industrispår skulle förkastas. Inget svar inkom trots att med­ delandet lästes samma dag och en påminnelse skickades via e-post. Industri­ spår svarade först på måndagen den 10 december 2018 med ytterligare po­ tentiella reservationer men då hade ett nytt tilldelningsbeslut fattats. Trafik­ verket har gjort allt i sin makt för att få ett avtal till stånd och har inte möj­ lighet att vänta, in absurdum, på att Industrispår ska underteckna ett avtal utan reservationer. Med anledning av att det hade gått flera veckor sedan tilldelningsbeslutet fanns det ingen annan återvändo än att förkasta sökande p.g.a. reservationerna den 4 december 2018. Att sökande är bunden av av­ talsrättsliga principer undantar inte det faktum att de framställt reservationer Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5617-18 IFALUN och anbudet och Industrispårs agerande får anses vara i strid med de upp­ handlingsrättsliga förutsättningarna. Agerandet har varit proportionerligt och det måste anses vara adekvat att agera mot en leverantör som inte väljer att underteckna avtal, trots återkommande uppmaningar. Svaret från inköpa­ ren den 10 december 2018 utgick ifrån att sökande skickat över kontraktet i tid och även gjort en utfästelse om att reservationer eller övriga villkor inte längre förelåg. Detta skedde dock inte och Industrispår förkastades därmed. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för rättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Industrispår an­ fört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att In­ dustrispår lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LUF). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF). Förvaltningsrättens bedömning Produktgrupp A Av praxis följer att en upphandlande enhet på eget initiativ kan rätta eller ompröva ett tidigare ställningstagande och meddela ett nytt tilldelningsbe­ slut så länge något kontrakt inte har slutits. En rättelse eller omprövning får dock inte ske i syfte att kringgå bestämmelserna i LUF eller upphandlings­ dokumenten. Det är ostridigt i målet att Industrispår i det förhandlande förfarandet fått möjlighet att lämna in ett uppdaterat anbud efter anbudsgenomgången. Det Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5617-18 IFALUN är vidare ostridigt att Trafikverket bedömt att anbudet då uppfyller samtliga krav i upphandlingen och att Industrispår därför tilldelades uppdraget för produktgrupp A den 26 november 2018. Enligt förvaltningsrättens mening följer av bestämmelsen i 10 kap 11 § LUF att en anbudsgivare är bunden av sitt anbud, trots att tilldelningsbeslut har meddelats, vilket i sin tur betyder att Industrispår varit förhindrade att ändra sitt anbud efter det att tilldel­ ningsbeslut meddelats. Av upphandlingsdokumenten framgår inte att det har uppställts något krav för inom vilken tid vinnande anbudsgivare måste skriva under avtalet. De frågor som Industrispår har ställt efter tilldelningsbeslutet kan, enligt för­ valtningsrättens mening, inte heller anses innebära att Industrispår har gjort en sådan reservation som Trafikverket menar leder till att anbudet ska anses ändrat och således förkastas. Detta särskilt med beaktande av att Industri­ spår har lämnat ett godkänt anbud som de är bundna av. Mot bakgrund av vad som anförts ovan finner förvaltningsrätten att det inte framgår att Industrispår till följd av ställda frågor inte avser upprätthålla det som uppgetts och accepterats av Trafikverket i bolagets uppdaterade anbud. Trafikverket har därför inte visat att det förelåg brister i det avseende som de gör gällande i Industrispårs anbud. Det har därmed inte varit förenligt med principen om transparens att på angivna grunder förkasta anbudet från Industrispår. Då avtalet vidare har undertecknats inom två veckor från det att tilldelningsbeslut meddelades kan det inte anses förenligt med proport­ ionalitetsprincipen att förkasta anbudet på den grunden att Industrispår inte har skrivit under kontraktet inom en tidsfrist Trafikverket framställt utan förankring i upphandlingsdokumenten. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det är visat att Trafikverket i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot 4 kap. 1 § LUF. Då In­ dustrispår härigenom har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5617-18 IFALUN för ingripande enligt LUF. Den brist som konstaterats kan inte anses ha på­ verkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede utan har endast påver­ kat prövningen av Industrispårs anbud. Det är därför tillräckligt att upphand­ lingen rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras avseende pro­ duktgrupp A där Industrispårs anbud ska ingå. Produktgrupp B och C Av 20 kap 11 § LUF framgår att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärren enligt 1 eller 3 § att gälla un­ der handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Enligt andra stycket får rätten besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Förvaltningsrätten konstaterar att Industrispår har begärt överprövning av beslutet att förkasta deras anbud avseende produktgrupp A. Vid dessa för­ hållanden och då mer än tio dagar har gått från det att Trafikverket skickade underrättelse om tilldelningsbeslut, finner förvaltningsrätten att den för­ längda avtalsspärren kan upphävas vad gäller produktgrupp B och C. Trafik­ verkets yrkande härom ska bifallas. Hur man överklagar, se bilaga (FR-05). Eva Karlsson Helghe rådman I.R.-. t!li Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. "' >L Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se