FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Ann Bladh SÖKANDE DOM 2013-04-29 Meddelad i Jönköping Mål nr 6403-12 Fiskal 1:5 Sida 1 (11) SWECO Systems AB, 556030-9733 Box 34044 100 26 Stockholm Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jur.kand. Ingrid Sandst Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Jönköpings kommun 551 89 Jönköping SAKEN Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller SWECO Systems AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen "Tekniska konsulter 2012" (ref.nr 12/27) avseende kon­ sultkategorin VYS-projektering inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att ny utvärdering genomförs i enlighet med vad som anges under skälen för förvaltningsrättens avgörande. BAKGRUND Jönköpings kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende kon­ sulttjänster till tekniska nämnden och tekniska kontoret i Jönköpings kom­ mun ("Tekniska konsulter 2012", ref.nr 12/27). Upphandlingen handläggs enligt reglerna om öppet förfarande enligt LOU. Elva olika konsultkatego­ rier upphandlas och anbud har kunnat lämnas för en eller flera kategorier. Kommunen kommer att teckna separata ramavtal för varje konsultkategori och avser att teckna avtal med tre leverantörer per kategori. Ramavtalen Dok.Id 96816 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping t, rit 2013 -05- 0 2 Avd Dnr KSnr KONKURRENSVERKET Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-04- 29 Sida 2 640 3-12 Enhet 1 rangordnas varvid avrop kommer att ske i fallande ordning, dvs. den leve­ rantör som har placerats som nummer ett kommer att erhålla samtliga av­ rop och först när denna leverantör tackar nej kommer den leverantör som har placerats som nummer två att erhålla avrop osv. 11 administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. A.UB.51 '·� ' \ ..·, ' PRÖVNING AV ANBUDSGIVARE Anbudsgivare skall ha en sådan teknisk och yrkesmässig kapacitet att anbuds­ givaren kan genomföra uppdraget samt uppfylla minimikrav. För att klara be­ dömd projektvolym skall leverantören minst ange följande organisation inom alla efterfrågade konsultkategorier: - 1 uppdragsansvarig + 1 handläggare Verifiering av detta liksom redovisning av anbudsgivarens totala personella styrka, samt hur uppdragets behov av resurser säkerställs ska ske i anbud. För att bli antagen skall anbudsgivaren acceptera samtliga villkor i Förfråg­ ningsunderlaget. Om ställda kvalificeringskrav inte uppfylls kommer anbudet inte att prövas vidare. Önskar anbudsgivare ange ytterligare handläggare, utöver efterfrågade, kom­ mer dessa att värderas på samma sätt. Eventuella underkonsulter skall anges samt uppfylla samma krav. VÄRDERINGSGRUNDER VID UTVÄRDERING AV ANBUD Beställaren kommer att anta de anbud som uppfyller ställda krav och som be­ döms vara de ekonomiskt mest fördelaktiga. Anbuden kommer att rangordnas och kontrakt tecknas med de tre (3) fördelaktigaste anbuden. Utvärdering kommer att ske enligt linjärskalemodellen på följande huvud­ kriterier: - Kompetens A med 50 % - Referenser B med 25 % - Ekonomi C med 25 % A - Kompetens 50 % Huvudkriteriet A är uppdelat i två undergrupper, Al och A2 enligt nedan. Dessa två undergrupper viktas sedan med olika poängtal sinsemellan så att maximala poäng för huvudkriteriet A är 50 poäng. :I �q\,j 1 ••• '1. V�,·..:_.;.; f . AUB.52 ': 'r-··, � Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6403- 12 I JÖNKÖPING Enhet 1 2013-04-29 Al Uppdragsorganisations utbildning 25 % Bedömning sker av uppdragsorganisationens tekniska utbildning genom den till anbudet fogade CV:n för uppdragsansvarig och handläggare. Vid angivande av fler resurser än efterfrågade kommer ett medelvärde räknas fram per roll. Poäng kommer att tilldelas för uppdragsansvarig respektive handläggare enligt följan­ de (examina). - Civilingenjör, 12,5 poäng - Högskoleingenjör, 8,75 poäng - Gymnasieingenjör, 6,25 poäng Såväl handläggare som uppdragsledare måste ha minst examen som gymnasie­ ingenjör. A2 Uppdragsorganisations erfarenhet 25 % Bedömning sker av uppdragsorganisationens erfarenhet av arbete inom kon­ sultkategorin genom den till anbudet fogade CV:n för uppdragsansvarig res­ pektive handläggare enligt följande. Vid angivande av flera resurser än efterfrå­ gade kommer ett medelvärde räknas fram per roll. Poäng kommer att tilldelas för uppdragsansvarig respektive handläggare enligt följande. - Mer än tio års erfarenhet - 12,5 poäng - Fem till tio års erfarenhet- 8,37 poäng - Tre till fyra års erfarenhet - 4, 12 poäng - Minst två års erfarenhet - 0 poäng I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. 3.1.3. 3.1.4. Prövning av underleverantörer Har konsulten för avsikt att samarbete skall ske med andra konsulter under av­ talstiden för att kunna utföra efterfrågat uppdrag skall detta redovisas i anbu­ det. Prövning av anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet Anbudsgivaren skall i sitt anbud redovisa sin organisation och bemanning. Granskningen omfattar följande: - Bevis som styrker tillgång till andra företags tekniska och yrkesmässiga kapa­ citet skall bifogas. I tilldelningsbeslut den3 december 2012 har kommunen, såvitt nu är ifrå­ ga, beslutat att teckna ramavtal avseende kategorin VVS-projektering samt rangordna leverantörerna enligt följande: Valda leverantörer kategorin YVS-projektering inkl. styr och övervakning 1. YVS-teknik i Jönköping Aktiebolag 2. SWECO Systems AB FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 3. WSP Sverige AB YRKANDEN M.M. DOM 2013-04-29 Sida 4 6403-12 SWECO Systems AB (SWECO) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen avseende kategorin YVS-projektering inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att Jönköpings kommun genomför en ny utvärdering, varvid de föränd­ rade förutsättningar för anbudet från VYS-teknik i Jönköping Aktiebolag (YVS-teknik), som har inträffat efter att anbudet getts in, ska beaktas och SWECO därför placeras på första plats i rangordningen i ramavtalet. Jönköpings kommun motsätter sig bifall till SWECO:s ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR SWECO Jönköpings kommun har brutit mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU genom att vid utvärderingen avseende VYS­ projektering utvärdera och som förstahandsleverantör anta YVS-tekniks anbud trots att det, till följd av omständigheter som har inträffat under upp­ handlingens gång, inte är det mest ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunens överträdelse av LOU har medfört att SWECO, som har place­ rats på andra plats i anbudsutvärderingen, har lidit eller i vart fall riskerar att lida skada genom att ha rangordnats lägre i ramavtalet än vad som an­ nars skulle ha blivit fallet Gfr Kammarrätten i Stockholms beslut i mål nr 3628-09). Av upphandlingens förfrågningsunderlag framgår att en stor - och i prak­ tiken avgörande - del av utvärderingen baseras på kompetens och erfaren­ het hos offererad personal. Den totala viktningen för kriteriet uppgår till FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-04-29 Sida 5 6403-12 Enhet 1 50 procent, varav 25 procent för offererad uppdragsledare. Av YVS-tek­ niks anbud framgår att bolaget som uppdragsansvarig har offererat konsul­ ten Mats Stark. En väsentlig del av utvärderingen av VVS-tekniks anbud har således baserats på att Mats Stark har offererats, sammanlagt 25 poäng. När tilldelningsbeslut meddelades i upphandlingen hade emellertid Mats Stark avslutat sin anställning vid VVS-teknik. VVS-teknik kan således inte längre tillhandahålla Mats Stark till kommunen och, såvitt SWECO erfar, inte heller någon annan konsult med motsvarande kompetens och erfaren­ het. Kommunens utvärdering av VYS-tekniks anbud har således baserats på felaktig information, som inte överensstämmer med de verkliga för­ hållandena. Att inte beakta förändrade förhållanden som inträffar mellan tidpunkten för anbudstidens utgång och den tidpunkt då tilldelningsbeslutet meddelas strider enligt rättspraxis mot LOU. Enligt praxis ska den upphandlande myndigheten beakta förändringar hos anbudsgivaren som inträffar under upphandlingens gång Gfr Kammarrätten i Göteborgs avgöranden i mål nr 4847-11 och 1414-07). Kommunen har således varit skyldig att beakta de väsentliga förändringar som inträffat hos VVS-teknik, i och med att Mats Stark har lämnat bolaget, och lägga dessa förhållanden till grund för utvärderingen av anbudet. I sammanhanget bör framhållas att det i förfrågningsunderlaget anges att det vid avrop ska användas de konsulter som har nämnts i anbudet samt att le­ verantören inte utan godkännande från kommunen får sätta annan i denna roll än den som tidigare har utnämnts för uppdraget. Vidare anges att om det sker en förändring i leverantörens organisation ska ny konsult godkän­ nas av kommunen samt att kommunen har rätt att byta leverantör enligt rangordning i avtalet om leverantören inte kan vidmakthålla offererad kompetens. Det framgår därmed tydligt att kommunen har tillmätt de en­ skilda konsulterna hos anbudsgivarna avgörande betydelse och att kom- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6403-12 I JÖNKÖPING 2013-04-29 Enhet 1 munen har ansett att den offererade uppdragsledaren är en så viktig person att denne inte får bytas ut under avtalstiden utan ett föregående godkän­ nande från kommunen. Ett byte av uppdragsledare under avtalstiden skulle därför, såsom ramavtalet är formulerat, utgöra en väsentlig förändring i förhållande till anbudet. Detsamma måste därför rimligtvis gälla under upphandlingen, dvs. den omständigheten att den offererade konsulten läm­ nar sin anställning innan tilldelningsbeslutet måste anses utgöra en sådan väsentlig förändring av anbudet att kommunen inte kan avstå från att be­ akta den vid anbudsutvärderingen. Att Mats Stark har lämnat sin anställ­ ning är en påtaglig förändring - försämring - av VYS-tekniks anbud, vilket inte är möjligt att bortse från. YVS-teknik förfogar inte längre över, och kommer inte under någon del av avtalstiden att förfoga över, resursen Mats Stark. En anbudsgivare kan inte rimligtvis få tillgodoräkna sig poäng i an­ budsutvärderingen för en person som inte någon gång under avtalstiden kommer att finnas tillgänglig. Eftersom Mats Stark inte var anställd hos YVS-teknik vid tiden för tilldel­ ningsbeslutet, skulle bolaget, för att kunna tillgodoräkna sig honom i upp­ handlingen, i enlighet med 11 kap. 12 § LOU till anbudet ha bifogat ett åtagande från dennes nya arbetsgivare. Utan att ett sådant åtagande har bi­ fogats anbudet ska VYS-teknik rätteligen inte få poäng för Mats Stark i samband med anbudsutvärderingen. Den överenskommelse som YVS-tek­ nik har med Mats Stark om att denne ska vara tillgänglig för bolaget för de uppdrag som det kan komma att erhålla från kommunen är inte underteck­ nad av Mats Starks nya arbetsgivare och dessutom daterad den 5 oktober 2012, vilket innebär att den inte är ingiven till kommunen tillsammans med anbudet och därmed information som tillkommit i efterhand. Överenskom­ melsen är således inte något som kan beaktas vid bedömningen av VYS­ tekniks anbud i upphandlingen. Detta eftersom anbudet måste baseras på den information som har getts in till kommunen innan tilldelningsbeslutet fattades. Dessutom kan ifrågasättas i vilken utsträckning som Mats Stark, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-04-29 Sida 7 6403-12 Enhet 1 vid sidan av sitt nya heltidsarbete, överhuvudtaget kommer att ha tid och möjlighet att utföra uppdrag för VYS-tekniks räkning i rollen som upp­ dragsledare. Detta mot bakgrund av att kommunen i utvärderingsmatrisen har bedömt den uppdragsansvariges andel till 33 procent av tiden, vilket bör motsvara ca 900 - 1 150 timmar per år (baserat på historisk uppdrags­ volym). Jönköpings kommun Det har saknats skäl att inte ge VVS-teknik full poäng avseende tillgäng­ liga resurser. Den av VVS-teknik åberopade resurspersonen Mats Stark var vid tidpunkten när anbudet senast kunde lämnas in inte en extern resurs utan en intern resurs. Han var vid det tillfället alltjämt anställd av VVS­ teknik. En anbudsgivare kan omöjligen i samband med att tiden för att ge in anbud löper ut lämna in intyg att en viss person även fortsättningsvis kommer att stå till anbudsgivarens förfogande om anbudsgivaren vid denna tidpunkt inte är medveten om att personen ifråga kommer att säga upp sig. Det kan till och med förhålla sig så att inte ens Mats Stark själv var medve­ ten om detta, utan att han blev erbjuden en tjänst hos sin nya arbetsgivare först efter det att tiden för att ge in anbud hade löpt ut. Sista datum för att ge in anbud i upphandlingen var den 9 juli 2012. An­ budsutvärderingen gjordes i omedelbar anslutning till anbudsöppningen, vilken skedde någon eller några dagar efter detta datum. Det är riktigt att något intyg avseende Mats Stark inte hade ingetts av VVS-teknik vid den­ na tidpunkt. Det beror dock på att Mats Stark inte var en extern, utan en intern, resurs (dvs. anställd hos VVS-teknik). VVS-teknik och Mats Stark har härefter träffat en överenskommelse om att denne kommer att vara tillgänglig för de uppdrag som VVS-teknik kan komma att erhålla från kommunen. Detta avtal har getts in till kommunen. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 640 3-12 I JÖNKÖPING 2013-04-29 Enhet 1 Kommunen anser, trots det förhållandet att Mats Stark har slutat sin an­ ställning hos VVS-teknik, att bolaget genom ingivet avtal har visat att man alltjämt har kompetens och personal för att utföra uppdrag åt kommunen. För det fall anbudsgivare redan vid ingivande av anbud har för avsikt att anlita underkonsult ska dessa anges i anbudet och ska uppfylla samma krav som anbudsgivarens konsulter ska uppfylla. Eftersom Mats Stark och VVS-teknik först efter att tiden för ingivande av anbud hade löpt ut träffat en överenskommelse om att Mats Stark skulle sluta sin anställning men även fortsättningsvis stå till VVS-tekniks förfogande, föreligger enligt kommunens uppfattning inte en sådan situation att VVS-tekniks anbud skulle ha tilldelats en lägre poäng i samband med utvärderingen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap.8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. En­ heten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Enligt 16 kap. 4 § LOU får efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada allmän förvaltningsdomstol överprö- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6403-12 I JÖNKÖPING 2013-04-29 Enhet 1 va 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll - utifrån de omständigheter som sökanden har anfört- av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt att den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i LOU. SWECO gör i målet gällande att kommunens utvärdering av YVS-tekniks anbud avseende offererade konsulten Mats Stark inte har skett på ett kor­ rekt sätt. I målet har framkommit att Mats Stark varit anställd hos VVS­ teknik vid anbudstidens utgång och att han påbörjat en anställning hos en annan arbetsgivare innan det att kommunen meddelat tilldelningsbeslut. Det har vidare framkommit att VYS-teknik efter anbudstidens utgång har lämnat in ett avtal till kommunen, av vilket det framgår att en överenskom­ melse har träffats mellan YVS-teknik och Mats Stark om att denne kom­ mer att stå till bolagets förfogande för de uppdrag som bolaget kommer att få från kommunen. VYS-teknik har således efter anbudstidens utgång jus­ terat sitt anbud. SWECO gör gällande att denna information, som tillkom­ mit i efterhand, inte kan beaktas vid bedömningen av VYS-tekniks anbud. Frågan är således om YVS-teknik har kunnat tillgodoräkna sig Mats Starks kompetens m.m. på så sätt som har skett i samband med kommunens ut­ värdering av bolagets anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-04-29 Eftersom Mats Stark inte längre var anställd hos YVS-teknik har kommu­ nen varit skyldig att beakta denna förändring av YVS-tekniks anbud vid anbudsutvärderingen. Kommunen har därvid valt att utvärdera och tilldela YVS-teknik poäng som om Mats Stark fortsatt var tillgänglig för VVS­ teknik med hänvisning till det avtal som upprättats mellan Mats Stark och VYS-teknik. Kompletteringar och förtydliganden av ett anbud efter an­ budstidens utgång kan vara tillåtna i vissa fall. Några bestämmelser som närmare reglerar när kompletteringar och förtydliganden får användas eller hur den upphandlande myndigheten då ska förfara finns emellertid inte. Det krävs dock att den upphandlande myndigheten genom sitt agerande inte bryter mot de för all upphandling grundläggande gemenskapsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU. I de administrativa föreskrifterna och förfrågningsunderlaget anges att un­ derkonsulter ska anges och att dessa ska uppfylla samma krav som leveran­ tören. Enligt förvaltningsrättens mening har VYS-teknik genom det aktu­ ella förfarandet efter anbudstidens utgång tillfört helt nya, och därmed er­ satt tidigare lämnade, uppgifter till det tidigare lämnade anbudet. Uppgif­ terna om att Mats Stark inte längre arbetade hos VYS-teknik men ändå skulle finnas tillgänglig som en extern resurs enligt ingivet och åberopat avtal kan således inte ses som en tillåten komplettering eller tillåtet förtyd­ ligande. Mot bakgrund härav och vad som i övrigt framkommit i detta av­ seende finner förvaltningsrätten att kommunens utvärdering av VVS­ tekniks anbud avseende offererade konsulten Mats Stark inte har skett på ett korrekt sätt. VYS-teknik har således på ett felaktigt sätt tilldelats poäng i detta avseende. Förvaltningsrätten finner således att kommunen, genom att utvärdera VVS­ tekniks anbud på det sätt som har skett, har gått utöver vad som är tillåtet enligt LOU och därmed brutit mot likabehandlingsprincipen. Nämnda för- Sida 10 6403-12 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM 2013-04-29 Sida 11 6403-12 faringssätt har haft betydelse för utvärderingen av de anbud som har läm­ nats i upphandlingen. SWECO, som har rangordnats lägre än VYS-teknik i ramavtalet, har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Eftersom bristen i upphandlings­ förfarandet inte är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt att besluta att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts genom ny utvärdering, varvid YVS-tekniks anbud ska utvärderas med beaktande av att Mats Stark inte längre är anställd av VVS-teknik samt utan beaktande av det avtal som VVS-teknik har lämnat in till kom­ munen efter anbudstidens utgång. SWECOs ansökan ska därför bifallas i enlighet härmed. Förvaltningsrätten antecknar slutligen följande. Förutom SWECO har även WSP Sverige AB begärt överprövning av den aktuella upphandlingen (mål nr 6274-12). Som en av grunderna för sin an­ sökan har WSP angett avseende kategorin YVS-projektering, i likhet med SWECO, att kommunens utvärdering av VVS-tekniks anbud avseende offererade konsulten Mats Stark inte har skett på ett korrekt sätt. Förvalt­ ningsrätten har i dom denna dag såvitt avser konsultkategorin YVS-projek­ tering beslutat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på samma sätt som har förordnats i detta mål avseende YVS-tekniks offe­ rerade konsult Mats Stark. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOV).