FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 UlfNordberg SÖKANDE DOM 2012-06-21 Meddelad i Jönköping Sida1 (11) Celab Communications AB,556197-1291 Rollsbovägen 20 44240 Kungälv Ombud: AdvokatenMats Nikell Nikell Advokatbyrå AB Box610 44217 Kungälv MOTPART VästtrafikAB, Styrgruppen,556558-5873 Box123 541 23 Skövde Ombud: Advokaten Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box11911 40439 Göteborg SAKEN Mål nr 1059-12 E Domare2:2 2uf2 -Cu- 2 5 Aktbil r Överprövning enligt lagen (2007 :1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den1 mars2012 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Västtrafik AB (Västtrafik) genomför en upphandling i form av en förnyad konkurrensutsättning med följande benämning. Andra konkurrensutsätt­ ning avseendeMSB: s ramavtal SB-11156- x-Mobilstationer för Tetrasy­ stemet samt utbildning. Genom tilldelningsbeslut harVästtrafik tilldelat Dok.Id 71650 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Doss I Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 66 00 E-post: KON�URRE:JSVERKET1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012- 06- Enhet 2 Swedish Radio Supply (SRS) kontraktet i upphandlingen. Celab Commu­ nications AB (Celab) har ansökt om överprövning och förvaltningsrätten har den 1 mars 2012 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan nå­ got annat har beslutats. Den ursprungliga upphandlingen benämndes Upphandling av ramavtal gällande mobilstationer för Rakelsystemet och påbörjades av Räddnings­ verket, som lades ner den 3 1 december 2008. Därefter togs handläggningen över av Myndigheten för Samhällsskydd och Beredskap (MSB), varvid beteckningen ändrades från KD-20000-1 till SB-11156. Av förfrågnings­ underlaget i denna upphandling framgår bl.a. följande. Rakelsystemet an­ vänds av statliga myndigheter, landsting, kommuner och kommersiella aktörer som arbetar med allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Avrop från tecknade ramavtal kommer att ske genom s.k. andra konkurrensutsättning. För avropsförfrågan gäller därvid följande: 1. En andra konkurrensutsättning kan omfatta enskilda köp eller ett s.k. leveransavtal som sträcker sig över en längre period, dock maxi­ malt 2 år och maximalt 6 månader efter det att ramavtalet upphört att gälla. 2. Vid behov f'ar den avropande myndigheten precisera ramavtalsvill­ koren och komplettera med andra villkor som angetts i förfrågnings­ underlaget. Tillkommande villkor får ställas inom de områden som fi nns redovisade i kravspecifikationen för mobilstationer (se bilaga 3 ) samt kravspecifikationen tjänster och åtaganden (se bilaga 4). Till­ kommande villkorkan vara av både ska- och börkaraktär. I detta för­ frågningsunderlag angivna bör-kravkan även användas i den 2:a kon­ kurrensutsättningen. I detta förfrågningsunderlag angivna bör-krav kan även ändras till ska-krav i en 2:a konkurrensutsättning. Exempel på villkorkan vara följande: Sida 2 1059-12 E Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1059-12 E 2012-06- • Grundförutsättningar ex.vis: gps, blåtand, dmo-gatway, repeater, kapslingsklass, uteffekt • Samtalstjänster • Användargränssnitt ex.vis: krav på skärm, antal tecken • Säkerhet och tillgänglighet • Teknik och utförande ex. vis: e2e-kryptering enligt KBM krav • Drift och underhållstöd 3. Den avropande myndigheten ska ange de kriterier som kommer att ligga till grund för avropet/leveransavtalet. Kriterierna för tilldelning ska vara följande med möjlighet att vikta dessa i angivna intervall: • Pris kan viktas mellan 55 och 75 %. • Uppfyllanden tillkommande villkor (bör-krav) kan viktas mellan 25 och 45 % 4. Avropsförfrågan ska ställas till samtliga ramavtalsleverantörer. 5. Den avropande myndigheten ska ange en skälig tidsfrist för läm­ nande av avropssvar. 6. Avropssvaren ska vara skriftliga och den avropande myndigheten får ta del av innehållet först när den angivna svarstiden löpt ut. 7. Avropet/leveransavtalet ska tilldelas den ramavtalsleverantör som lämnat det för den avropande myndigheten bästa avropssvaret på grundval av de kriterier som angetts i avropsförfrågan. 8. Den avropande myndigheten ska snarast möjligen meddela de ram­ avtalsleverantörer som deltagit i den 2:a konkurrensutsättningen om I JÖNKÖPING Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 20 12-06- Enhet 2 offererade lösningen bör följande beaktas. SRS:s installationer av enheten SRG 3 900 sker alltid som ett delat montage. Det påstås att en kund, Kö­ penhamns brandförsvar, vid ett tillfälle provade någon variant av en av SRS sammanbyggd produkt för montage i DIN-utrymme. Hur denna sam­ manbyggda produkt såg ut är okänt. Påståendet kan ifrågasättas. Det har inte kunnat verifieras vid Celabs kontakt med Köpenhamns brandförsvar att den av SRS offererade lösningen har använts. Vidare återfinns inte nå­ gonstans i det material (broschyrer, manualer o dyl.) som återförsäljaren SRS eller tillverkaren Sepura har några uppgifter om möjligheten att mon­ tera enligt ska-kravet i punkten 5.2 1; Kompaktmonterad radio i Din-A ut­ tag. Ingenstans återfinns någon artikel med artikelnummer "DIN monte­ ringssats8202 1". Däremot har tillverkaren ett "installationskit" för delat montage. Västtrafik anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Att kompaktmonterad radto ska;kunna monteras iDIN-A uttag innebär inte något annat än att radion ska kunna monteras i uttaget och där användas med bibehållen funktionalitet. DIN-standarden innehåller inte några föreskrifter rörande den utrustning som ska monteras i DIN-uttag. Den avser endast hur själva DIN- uttaget ska vara utformat. Någon ny pro­ dukt har inte offererats. Ingen del av den offererade utrustningen har bytts ut mot en annan. De krav avseende tillbehör som ställts upp i den ur­ sprungliga upphandlingen avser sådana tillbehör som specificeras i bila­ gorna till ramavtalen, d.v.s. programmeringskablar etc. Eventuella skruvar, monteringsbleck och andra komponenter som behövs för kompakt eller delat montage (installation) specificeras inte i ramavtalens bilagor. Däre­ mot innehåller bilagorna offererade timpriser avseende installation. Det noteras att även Celab, vid möte med Västtrafik, uppgett att en "kassett" kommer att användas vid kompaktmontage i DIN-A uttag av offererad utrustning. Detta trots att den aktuella kassetten inte återfinns i Celabs an­ bud. Ett stort antal upphandlande myndigheter omfattas av MSB:s ramavtal Sida6 1059- 12 E _ 1 Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1059-12 E I JÖNKÖPING 2012-06- Enhet 2 och har rätt att avropa enligt detta. Det ligger i sakens natur att olika in­ stallationsmetoder aktualiseras och att de komponenter som fordras för installationen kan variera något. Kravet på CE-märkning omfattar utrust­ ningen och inte installationsmetoden. Oaktat detta är den av SRS offerera­ de utrustningen CE-märkt i alla relevanta avseenden. Att utrustningen är CE-märkt har intygats av SRS i anbudet och vid efterföljande verifiering. Högre krav än så på bevisning har inte uppställts. Att installationsmetoden inte påverkar CE-märkningen framgår för övrigt även av ingivna intyg från SRS. Kravet på att utrustningen ska kunna monteras i DIN-A uttag innebär i sig inte att utrustningen ska uppfylla krav enligt ETS- normen. Kraven i ETS- normen avser inte installationsmetoden. ETS-standarden uppställer inga krav på oberoende tester. Det är således fullt tillräckligt att en leveran­ tör intygar att kraven är uppfyllda. Den av SRS offererade produkten har funnits på marknaden i många år.Vad Celab verkar göra gällande är emel­ lertid att den installationsmetod som SRS presenterat förVästtrafik inte varit kommersiellt·tillgängligt vid anbudslämnandet. Kravet på kommersi­ ell tillgänglighet är dock inte tillämpligt avseende vald installationsmetod. Med uttrycket kommersiellt tillgänglig harVästtrafik åsyftat att produkten ska finnas för försäljning om någon kund önskar beställa den. Så är fallet såväl med den produkt som med den installationsmetod som SRS offererat. Det är inte korrekt att installation av SRG3900 alltid sker som delat mon­ tage. Av tjänsteanteckning från telefonsamtal med Köpenhamns Brandvä­ sen och SRS: s återförsäljare Radiocom Danmark A/S framgår att installat­ ionsmetoden, och därmed även de komponenter som fordras för installat­ ionen, fanns och var kommersiellt tillgängliga under anbudstiden ( se ne­ dan). Det är i detta fall inte fråga om någon annan produkt än den SRS offererat i den nu aktuella upphandlingen. Av tjänsteanteckning daterad den2 mars2012 framgår bl.a. följande. Jan Ruben vid Köpenhamns Brandväsen har den 1 mars2012 bl.a. uppgett följande. Köpenhamns Brandväsen har under perioden augusti- september FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-06- Enhet 2 2011 monterat DIN-kassett monteringssats82021 i sina fordon. Detta gjor­ des först på prov i några brandfordon. Dock ville brandmännen inte bli av med radion, vilket gjorde att delat montage valdes istället. Dock fi nns detta montage i några ledningsfordon, idag 2 - 3 stycken. Produkten fungerar bra. Man har inte fått några synpunkter från användarna. Vidare har Mikael Hansen vid Radiocom Danmark A/S den 2 mars 2012 uppgett bl.a. föl­ jande. Företaget har en DIN-kassett monteringssats82021 redo för beställ­ ning. Den togs fram våren 2011. Den fanns tillgänglig den 19 december 2011. DOMSKÄL Då upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 tillämpas 16 kap. LUF i sin lydelse före detta datum. , I 1 kap. 24 § LUF anges följande. Upphandlande enheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LUF får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I nämnda 2 § anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Sida8 1059-12 E\, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-06- Enhet 2 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Detsamma gäller enligt förvaltningsrättens mening även i mål om ingri­ pande enligt LUF. Varken i LUF, i dess förarbeten eller i rättspraxis fi nns stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga. En sådan kontroll skulle i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Om den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts eller de grundläggande principerna i LUF. I enlighet med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 24 § LUF får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana ska-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifter blivit kända först i samband med överprövningsproces­ sen (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och Kammarrättens i Jönköping dom den 10 juni 2011 i mål nr 98 1 - 1 1 ) . Frågan är härefter om Celab förmått göra sannolikt att SRS:s anbud inte uppfyller samtliga ska-krav. SRS har i sitt anbud angivit att de nu aktuella kraven i förfrågningsun­ derlagets kravspecifikation (att utrustningen ska vara CE-märkt enligt gäl- Sida 9 1059-12 E Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1059-12 E I JÖNKÖPING 2012-06- Enhet 2 lande lagkrav, förordningar och direktiv som är tillämpliga för de fordons­ typer som utrustningen ska användas i, att kompaktmonterad radio (Manö­ verdel/Radiodel) ska kunna monteras i DIN-A uttag i fordon, i panel och i bordsställ samt att samtliga utlovade funktioner enligt kravlistan ska vara kommersiellt tillgängliga vid anbudslämnandet och ska på anmodan kunna demonstreras för Västtrafik) uppfylls/accepteras. I samband med Västtra­ fiks efterföljande kontroll har SRS presenterat viss lösning för montering av radio i DIN-A uttag. Celab har gjort gällande att Västtrafik brutit mot LUF genom att godta den presenterade lösningen, främst då de ovan nämnda kraven åsidosatts. Förfrågningsunderlag och tilldelningsbeslut i förevarande upphandling kan inte bedömas isolerat från förfrågningsunderlag och tilldelningsbeslut i den ursprungliga upphandlingen. Den nu aktuella andra konkurrensuppsätt­ ningen ska ske inom den ram som bestämts genom den nämnda ursprung­ liga upphandlingen. Produktkraven avser således endast de produkter som finns upptagna i bilagor tillMSB: s ramavtal. Eftersom den av SRS offere­ rade fordonsterminalen SRG3900 finns tillgänglig enligt bilaga tillMSB:s ramavtal får därför de obligatoriska kraven i den ursprungliga upphand­ lingen anses uppfyllda. De komponenter/tillbehör som behövs för installat­ ionen utgör inte nya produkter som presenterats efter anbudstidens utgång. Inte heller utgör de sådana tillbehör som ska prövas mot nu aktuella krav. Användningen av sådana tillbehör medför inte heller att den offererade produkten blir att anse som en ny sådan. Västtrafiks kontroll har därför inte inneburit att SRS: s anbud har kompletterats på ett otillåtet sätt. Det i före­ varande upphandling uppställda kravet på att kompaktmonterad radio (Ma­ növerdel/Radiodel) ska kunna monteras i DIN-A uttag i fordon, i panel och i bordsställ utgör vad som i det ursprungliga ramavtalet benämns tillkom­ mande villkor av ska-karaktär. Detsamma gäller förfrågningsunderlagets krav på att samtliga utlovade funktioner enligt kravlistan ska vara kommer­ siellt tillgängliga vid anbudslämnandet och på anmodan ska kunna demon- Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1059-12 E I JÖNKÖPING 2012-06- Enhet2 streras för Västtrafik. Vad gäller monteringen har SRS för Västtrafik kun­ nat demonstrera att dess fordonstenninal kan monteras med bibehållen funktion.Därmed är kravet avseende montering iDIN-A uttag uppfyllt. I fråga om kravet på kommersiell tillgänglighet finner förvaltningsrätten följande. Med beaktande av kravspecifikationens utformning och ordlydel­ sen för nu aktuella krav får montering iDIN-A uttag anses vara en sådan funktion som i och för sig faller inom tillämpningsområdet för kravet på kommersiell tillgänglighet. Eftersom det är fråga om ett tillkommande vill­ kor i förhållande till MSB:s upphandling och då det inte avser en teknisk funktion hos de offererade produkterna som sådana kan det inte krävas allt för mycket för att kravet ska anses uppfyllt. Enligt förvaltningsrättens me­ ning är det tillräckligt för att kravet ska anses uppfyllt att montering i DIN-A uttag har kunnat erbjudas på förfrågan från kund. Mot bakgrund av vad som framgår av den tjänsteanteckning som Västtrafik åberopat kan Celab inte anses ha förmått göra sannolikt att montering av offererad pro­ dukt i DIN-A uttag inte erbjudits kommersiellt av SRS under anbudstiden. Inte heller i övrigt har Celab åberopat några omständigheter som kan för­ anleda ingripande med stöd av LUF. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). �I,. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,I I Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klan och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till sLånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler uppl ningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU ys