KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida 1 (6) Mål nr 1988-12 KO-Nl{URR::Zl\.JSVE'.-.}(ET,, 'l/'1'1 r'"' ,... n LJ,.:..~.,_:,7 L!.; I 2012 -06- 2 6 Meddelad i Göteborg KLAGANDE �-- Cityflygplatsen i Göteborg AB, 556195-5823 Säve Flygplatsväg 423 73 Säve Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) ., Dnr Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART ACR Aviation Capacity Resources AB, 556656-1204 Box 500 111 73 Stockholm Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 15 februari 2012 i mål nr 13312-11, se bilaga A SAKEN KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 219347 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMA.lplÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 1988-12 YRKANDEN M.M. Cityflygplatsen i Göteborg AB (Cityflygplatsen) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska avvisa ansökan om överpröv­ ning. Cityflygplatsen anför bl.a. följande. Av ordalydelsen i 2 kap. 20 § första stycket 1 LUF följer att ett företag kan utgöra en upphandlande enhet om en upphandlande myndighet utövar ett bestämmande inflytande över företaget. Av lagtexten framgår således inte att flernupphandlande myndig­ heter tillsammans kan utöva ett sådant bestämmande inflytande. Detsamma följer av ordalydelsen i den svenska versionen av direktiv 2004/17/EG (för­ sörjningsdirektivet) där det endast anges myndighet i singular. En eventuell felaktig implementering av försörjningsdirektivet ger inte ACR någon rät­ tighet gentemot Cityflygplatsen då Cityflygplatsen inte utgör staten och direktiv saknar horisontell direkt effekt. Aildeles oavsett om ett bestämmande.inflytande kan utövas gemensamt av två upphandlande myndigheter eller inte kan en kommunal myndighet och ett statligt ägt bolag inte tillsammans utöva ett sådant bestämmande infly­ tande som krävs för att LUF ska bli tillämplig. Enbart den omständigheten att såväl Swedavia AB som Göteborgs kommun utgör någon form av offent­ liga organ innebär inte att de har gemensamt bestämmande inflytande över Cityflygplatsen i den mening som avses i 2 kap. 20 § LUF. Swedavia AB och Göteborgs kommun är två ägare av Cityflygplatsen som är helt obero­ ende i förhållande till varandra. Att dessa subjekt båda lyder under offentlig rätt, som förvaltningsrätten funnit, kan inte heller vara tillräckligt för att gemensamt bestämmande inflytande ska anses föreligga. Det har inte fram- kommit sådana omständigheter som innebär att Cityflygplatsen är skyldigt att tillämpa LUF vid anskaffning av flygtrafiktjänst. ACR Aviation Capacity Resources AB (ACR) anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Det faktum att det i 2 kap. 20 § LUF anges "en upphandlande myndighet" ska inte tolkas som att avsikten har varit att KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 1988-12 slå fast att det bestämmande inflytandet som definieras ska utövas av en upphandlande myndighet, dvs. i motsats till flera upphandlande myndighet­ er. Vidare anges tydligt i art. 2.1 b) i den engelska versionen av försörj­ ningsdirektivet att det bestämmande inflytande som krävs för att ett företag ska anses vara ett offentligt företag kan utövas gemensamt av två eller flera upphandlande myndigheter. En direktivkonform tolkning av 2 kap. 20 § LUF ger således att ett bestämmande inflytande i denna bestämmelses me­ ning kan utövas av en eller flera myndigheter. Cityflygplatsens synsätt, att bestämmande inflytande inte kan utövas av flera myndigheter tillsammans, skulle t.ex. innebära att två kommuner kunde förlägga sin försörjningsverk­ samhet i ett till lika stora delar ägt bolag och därmed aldrig behöva tillämpa LUF. I sådant fall skulle det grundläggande syftet med LUF, att tillse att det allmänna konkurrensutsätter sina inköp, kraftigt urholkas. ACR vidhåller att Cityflygplatsen bedriver sin verksamhet med stöd av en särskild rättighet/ensamrätt enligt 2 kap. 20 § första stycket 2 LUF och att Cityflygplatsen är ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 § LUF och hän­ visar härvid till vad man anfört i förvaltningsrätten. ACR vidhåller att City­ flygplatsen inte har tillämpat LUF vid upphandlingen. Upphandlingen ska göras om med tillämpning av LUF. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Orrifattas tjänsterna i Cityflygplatsens offertförfrågan av LUF? Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att de tjänster som efterfrågas i Cityflygplatsens offertförfrågan omfattas av LUF. År Cityflygplatsen en upphandlande enhet? I svensk rätt genomförs bl.a. artikel 2.1 b) i försörjningsdirektivet i 2 kap. 20 § LUF. Bestämmelsen i LUF, som är återgiven i förvaltningsrättens dom, KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 1988-12 definierar vad som utgör upphandlande enheter. Med upphandlande enheter avses bl.a. sådana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över. Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsva­ rande ledningsorgan. Av utredningen i målet framgår att 20 procent av aktierna i Cityflygplatsen ägs av Göteborgs kommun, 40 procent av det statligt helägda bolaget Swedavia AB och resterande 40 procent av AB Volvo. Aktieägarna har ut­ sett två styrelseledamöter vardera i Cityflygplatsens styrelse. Varken Göte­ borgs kommun eller staten genom Swedavia AB utövar således ensam ett bestämmande inflytande över Cityflygplatsen. Frågan är om flera upphand- lande myndighetet gemensamt kan utöva ett bestämmande inflytande. I den svenska språkversionen av försörjningsdirektivet anges i artikel 2.1. b) andra stycket att bestämmande inflytande ska anses föreligga när en upp­ handlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag äger större delen av det tecknade kapitalet i företaget, eller kontrollerar röstmajo­ riteten för andelarna i företaget, eller kan utse fler än hälften av medlem­ marna i företagets förvaltningsorgan, styrelseorgan eller övervakande organ. I den engelska språkversionen av försörjningsdirektivet används uttrycket "A dominant influence on the part ofthe contracting authoritities". I den franska språkversionen används uttrycket "les pouvoirs adjudicateurs" och i den danska "ordregivende myndigheder". I den tyska språkversionen an­ vänds uttrycket "der Auftraggeber". Såväl uttryck i singular som i plural används således i medlemsländernas olika språkversioner av försörjningsdi­ rektivet. Frågan om flera upphandlande myndigheter gemensamt kan utöva bestämmande inflytande över ett företag synes inte ha behandlats i förarbe­ tena till den svenska lagstiftningen. -· ' KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 1988-12 Kammarrätten anser, liksom Konkurrensverket har anfört i yttrande i för­ valtningsrätten, att begrepp som "staten", "upphandlande myndighet" och "organ som lyder under offentlig rätt" ska tolkas funktionellt och ges stor räckvidd (se bl.a. EU-domstolens dom den 15 maj 2003 i mål nr C-214/00, kommissionen mot Spanien, p. 53 i domskälen). Begreppen ska tolkas med hänsyn till det sammanhang där de ingår och mot bakgrund av syftet med direktivet. Avgörande vikt bör inte läggas vid det uttryckssätt som valts i LUF och den svenska språkversionen av försörjningsdirektivet. Upphandlingslagstiftningens huvudsakliga ändamål är att öppna upp för konkurrens och insyn, så att ekonomiska aktörers intressen skyddas och risken undanröjs för att upphandlande myndigheter och enheter låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. Om ett företag där flera upphand­ lande myndigheter utövar ett gemensamt bestämmande inflytande inte vore att betrakta somen upphandlande enhet, så kunde tillämpningen av LUF enkelt kringgås. Skyddet för ekonomiska aktörers intressen skulle därmed urholkas på ett sätt som enligt kammarrättens uppfattning inte är förenligt med försörjningsdirektivet. Kammarrätten anser mot denna bakgrund att Cityflygplatsen är en upphandlande enhet på grund av att staten, som upp­ handlande myndighet indirekt genom Swedavia AB, och Göteborgs kom­ mun som upphandlande myndighet direkt, tillsammans utövar ett bestäm­ mande inflyta�de över Cityflygplatsen. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Cityflygplats­ en har brutit mot LUF, att ACR därigenom har lidit eller kan komma att lida skada, samt att upphandlingen ska göras om med tillämpning av bestämmel­ serna i LUF. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr 1988-12 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). /Mathias Granberg 0 M°"� �wV FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2012-02-15 Meddelad i Göteborg ct,\J- h&.,J�Sida 1 (12) Mål nr ACR Aviation Capacity Resources AB, 556656-1204 Box 500 111 73 Stockholm Ombud: Advokat Fredrik Linder och jur kandMikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Cityflygplatsen i Göteborg AB, 556195-5823 Säve Flygplatsväg 423 73 Säve Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 226 201 22Malmö SAKEN Tillämpning av lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster; förkortad LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Cityflygplatsen i " Göteborg AB ska göra om upphandling av Flygtrafiktjänster och met med tillämpning av bestämmelserna i LUF. 13312-11 E Enhet 2:2 Dok.Id 122465 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13312-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Cityflygplatsen i Göteborg AB har riktat en förfrågan om offert till bland annat ACR Aviation Capacity Resources AB avseende Flygtrafiktjänster och met vid Göteborg City Airport. Den 28 oktober 2011 har Cityflygplat­ sen i Göteborg AB meddelat att man kommer att skriva avtal med annan leverantör än ACR Aviation Capacity Resources AB. YRKANDEN ACR Aviation Capacity Resources AB (ACR) yrkar att förvaltningsrätten förordnar att Cityflygplatsen i Göteborg AB:s (Cityflygplatsen) upphand­ ling av flygtrafiktjänster mm ska göras om. ACR hemställer att förvalt­ ningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket avseende frågan om Cityflygplatsen ska anses vara ett offentligt styrt organ och/eller en upphandlande enhet enligt LUF. Cityflygplatsen i Göteborg AB bestrider ACR:s yrkande och yrkar för egen del att Förvaltningsrätten ska avvisa ACR:s ansökan. GRUNDER • Frågan om Cityflygplatsen en upphandlande enhet enligt LUF ACR anför i huvudsak följande. Kommunen äger 20 procent av aktierna i Cityflygplatsen, svenska staten (genom Swedavia) äger 40 procent av aktier­ na och AB Volvo ("Volvo") äger resterande 40 procent av aktierna. Cityflyg­ platsen tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Kommunen och svenska staten är otvivelaktigt upphandlande myndigheter. Tillsammans innehar kommunen och svenska staten (genom Swedavia) mer än hälften av andelarna i Cityflygplatsen (totalt 60 procent av aktierna) och tillsammans kontrollerar de majoriteten av röste­ talet i Cityflygplatsen på grund av aktieägande (totalt 60 procent). Tillsam- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13312-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 mans kan kommunen och svenska staten (genom Swedavia) utse mer än halva antalet ledamöter i Cityflygplatsens styrelse (totalt fyra av sex ledamöter). Således utövar kommunen och svenska staten (genom Swedavia), enligt alla tre av de alternativa förutsättningarna som anges i 2 kap. 20 § andra stycket LUF, ett bestämmande inflytande över Cityflygplatsen. Cityflygplatsen är därmed en upphandlande enhet enligt 2 kap. 20 § första stycket 1 p. och andra stycket LUF. Den verksamhet som bedrivs på en flygplats är av sådan art att det inte kan finnas några konkurrenter som bedriver samma slags verksamhet på den aktuella flygplatsens geografiska plats. Vidare är flygtrafik av sådan art att det normalt inte finns några utbytbara alternativa resmöjligheter för flygplatsens resenärer. Den verksamhet som Cityflygplatsen bedriver inte är utsatt för någon reell konkurrens på den aktuella marknaden, och än mindre en sådan utvecklad konkurrens att det behov som Cityflygplatsen tillgodoser kan anses vara av industriell eller kommersiell karaktär. Sammantaget tillgo­ doser Cityflygplatsen behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Cityflygplatsen är ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 § LUF. Således ska Cityflygplatsen tillämpa LUF. -Cityflygplatsen bedriver sin verksamhet med stöd av en särskild rättighet/ensamrätt. City­ flygplatsen är därför en upphandlande enhet enligt 2 kap. 20 § första stycket 2 p. och tredje stycket LUF. Cityflygplatsens verksamhet innefattar att ge tillgång till flygplats för transporter i luften i enlighet med vad som anges i 1 kap 10 § LUF. -Konkurrensverkets beslut i ärende 441/2007 (Skavsta flygplats) kan inte utan vidare anses innebära att Cityflygplatsens verksamhet inte bedrivs med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt. Cityflygplatsen bedriver sin verksamhet med stöd av ett antal tillstånd som beviljats enligt miljöbalken och luftfartsförordningen. Eftersom det finns en naturlig be­ gränsning av hur många flygplatser det kan finnas inom ett givet geografiskt område, innebär det faktum att Cityflygplatsen beviljats tillstånd för sin verk­ samhet att såväl rätten som möjligheterna för andra aktörer att bedriva samma verksamhet begränsas väsentligt. Cityflygplatsen bedriver därför sin verk­ samhet med stöd av en särskild rättighet/ensamrätt enligt 2 kap. 20 § första stycket 2 p. och tredje stycket LUF. , Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13312-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 • ACR anför i huvudsak följande. Cityflygplatsen inte följt LUF genom att offertförfrågan helt saknar hänvisningar till LUF, att någon annonsering av upphandlingen inte skett trots att värdet av upphandlingen klart överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt LUF om 3 849 489 SEK (387 000 Euro). Cityflygplatsen har inte bemött denna grund. Cityflygplatsen anför i huvudsak följande. LUF är inte tillämplig då City­ flygplatsen anskaffar varor eller tjänster. Cityflygplatsen utgör inte en upp­ handlande enhet enligt 2 kap. 20 § första stycket LUF eller enligt 2 kap. 20 § första stycket 2 p. LUF. Cityflygplatsen är inte ett offentligt styrt or­ gan enligt 2 kap. 12 § LUF. Den flygplatsverksamhet som Cityflygplatsen bedriver omfattas av LUFs tillämpningsområde jämlikt1 kap.10 § 2 p. Däremot bedriver Cityflygplatsen inte denna verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt. Cityflygplatsen åberopar Konkurrensver­ kets beslut 2008- 06-24 (Dnr 441 /2007) gällande frågan om Skavsta flyg­ plats är en upphandlande enhet och framför att Cityflygplatsen har beviljats drift- och miljötillstånd enligt samma bestämmelser i svensk lagstiftning som Skavsta flygplats. Några andra särskilda tillstånd eller dylikt till stöd av en "särskild rättighet" eller ensamrätt för Cityflygplatsen saknas. Då Cityflygplatsen inte heller omfattas av LUF på annan grund än den av ACR framförda saknas skäl att bifalla ACR:s yrkande. Cityflygplatsen har efter att ha tagit del av Konkurrensverkets yttrande (se nedan) vidhållit att ACRs ansökan ska avvisas och att Cityflygplatsen inte ska anses vara skyldig att tillämpa LUF i dess anskaffning av varor eller tjänster. Frågan om Cityflygplatsen har följt LUF FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 1 331 2-1 1 E • Frågan om prisutvärderingsmodellen strider mot LUF ACR anför i huvudsak följande. Prisutvärderingsmodellen i avsnitt 4 i of­ fertförfrågan är mycket otydligt utformad och möjliggör inte en objektiv jämförelse av anbuden. Det framgår inte för vilken tidsperiod pris ska an­ ges. Är det för ett år i enlighet med avsnitt 7 i offertförfrågan där det anges att avtalstiden är ett år eller är det för någon annan period? I denna del kan noteras att det av tilldelningsbeslutet framgår att ett treårigt avtal kommer att tecknas. Det framgår inte vad tjänsterna ATS/ATC, MET och Fackan­ svar AFIS består i och inte heller vad som ska ingå i de olika delarna ATS/ ATC, MET respektive Fackansvar AFIS. Vidare anges härefter att till­ kommande arbetsuppgifter ska ingå i kostnadsbilden, varvid tio exempel på tillkommande arbetsuppgifter anges. Cityflygplatsen har alltså endast angivit exempel på vad som ska innefattas i anbudsgivarnas prissättning, vilket omöjliggör en förutsebar prissättning för anbudsgivarna i upphand­ lingen. Prisutvärderingsmodellen strider mot likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och1 kap. 24 § LUR Cityflygplatsen har inte bemött denna grund. • Fråga om skada ACR framför att bolaget har lidit skada som avses i 16 kap. 5 § LUF efter­ som vid en korrekt genomförd upphandling enligt LUF hade haft möjlighet att antas som leverantör. UTREDNING Av Förfrågan om offert avseende Flygtrafiktjänster och met vid Göteborg City Airport den 1 2 september 2011 framgår bland annat följande. 1. Inledning Göteborg City Airport är en flygplats med ett stort trafikutbud. På flygplatsen förekommer tung reguljär in och utrikes linjetrafik, s.k. lågkostnadstrafik, taxi­ flygtrafik med såväl mindre som större jet- och turbopropflygplan och ett stort antal flygrörelser enligt de visuella flygreglerna både med flygplan och helikop- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13312-11 E I GÖTEBORG Avdelning2 ter. Flygplatsen är också bas för regionens samhällsanknutna flygverksamheter med helikopter och flygplan däribland, ambulansflyg, sjöräddning, polis mm. På flygplatsen finns ungefär 70 flygplan och helikoptrar baserade i olika verk­ samheter. Här finns två taxiflygbolag, två flygklubbar, en kommersiell flygskola, företagsflyg, ett kommersiellt helikopterföretag och privatflyg. 2. Förutsättningar Flygplatsens produktionsförutsättningar begränsas av gällande miljövillkor vilka ger tillstånd till en total rörelsevolym om 58 000 årliga flygrörelser. Merparten av dessa rörelser är knutna till flygning enligt VFR-reglerna och till utbildning, (mer än 65 % av totala antalet rörelser). För den tunga kommersiella verksamheten finns ett utrymme om 16 100 rörelser per år. Av bullerskäl kan detta antal rörelser inte utnyttjas fullt ut av flygplatsens dimensionerande flygplanstyp (Boeing 737- 500- 800) utan endast med 11 500 rörelser per år. Den totala rörelsevolymen un­ der år 2010 var 48 752 rörelser. Därtill kommer ett antal rörelser under övning med helikopter. 4. Offertens omfattning Göteborg City Airport önskar offert på: • Jsa,mv,erkan med driftansvarig vid flygplatsen formulera och distribuera NOTAM-uppgifter rörande flygplatsens driftsstatus Att i samverkan med flygplatsens Snöröjningsledare distribuera SNOWTAM-uppgifter Att i samverkan med flygplatsen administrera publicering av flygplats­ uppgifter för Cityflygplatsen i Göteborg i AlP Sverige Att vara flygplatsen behjälplig med visuell övervakning av flygplatsens hinderytor med avseende på genomträngning av tillfälliga hinder t.ex. lyftkranar. Vid befarad genomträngning meddela FC Bistå flygplatsen med utbildning av nya och tillfälliga entreprenörer • Att göra inmatningar i SIGMA AMP systemet av fakturerings- och stati- stikunderlag Att sammanställa statistik dygnsvis manuellt Att logga motorprovning under TWR öppethållning Att lämna underlag till miljörapport kvartalsvis till flygplatsen Att vara behjälplig med övervakning av flygplatsområdet 5. Verksamhetsförutsättningar 6. Myndighets- och verksamhetskrav 7. Avtalstid Flygplatsen har för avsikt att teckna ett avtal omfattande perioden 2012-01-11- 2012-12-31 med möjlighet till förlängning. vid Göteborg City Airport vid Göteborg City Airpor vid Göteborg City Airport ATS/ATC MET Fackansvar AFIS Offerten skall innehålla priser för var och en av dessa delar Utöver ovanstående skall i kostnadsbilden ingå tillkommande arbetsuppgifter som t.ex. • • • • • • • • FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 7 1 3 31 2 -1 1 E I tilldelningsmeddelande den 28 oktober 2011 har angetts bland annat att Flygplatsen kommer att teckna ett treårigt avtal med annan leverantör, men hoppas kunna komma tillbaka med ny begäran om offert då denna period gått ut. Förvaltningsrätten har inhämtat yttrande från Konkurrensverket, som fram­ fört bland annat följande. City.flygplatsens verksamhet De flygtrafiktjänster som är aktuella i förevarande mål är dock av sådan art att de är absolut nödvändiga för bedrivande av flygplatsverksamhet, varför det saknas anledning att närmare utreda var gränserna går för denna bedömning. Enligt Kon­ kurrensverkets mening utgör därför de aktuella tjänsterna sådan verksamhet som omfattas av 1 kap. 10 § 2 p. LUF. City.flygplatsens upphandlingsrättsliga status --- med upphandlande enhet avses ett företag över vilket en upphandlande myndig­ het har ett bestämmande inflytande. Ett sådant inflytande anses föreligga om en upphandlande myndighet direkt eller indirekt innehar mer än hälften av t.ex. akti­ erna ett bolag eller utser mer än hälften av styrelseledamöterna. --- Frågorna som uppkommit är om dessa förhållanden innebär att Cityflygplatsen står under ett indi­ rekt bestämmande inflytande av en upphandlande myndighet samt om ett sådant bestämmande inflytande kan utövas gemensamt av flera upphandlande myndighe­ ter. --- För att ha ett bestämmande inflytande enligt 2 kap. 20 § LUF krävs endast att något av de tre rekvisiten avseende aktieinnehav, utseende av ledamöter till ledningsorgan eller kontroll av röstmajoritet är uppfyllt. Något krav på att en aktie­ ägare faktiskt utövar något inflytande över den löpande verksamheten utöver detta, föreligger inte. --- Majoriteten av aktierna i Cityflygplatsen ägs således av upp­ handlande myndigheter, dvs. direkt genom Göteborgs kommun och indirekt genom svenska staten. --- Tolkningen av om Cityflygplatsen är en upphandlande enhet på grund av att den står under gemensamt direkt och indirekt bestämmande inflytande av flera upphandlande myndigheter ska ske mot bakgrund av vad som redovisats ovan avseende EU-domstolens uttalanden. Bedömningen ska därmed ske mot bak­ grund av den allmänna systematiken och syftet med de föreskrifter i vilka de ingår. - För det fall den aktuella bestämmelsen skulle tolkas så att ett bestämmaride infly­ tande måste utövas av enbart en upphandlande myndighet för att det kontrollerade företaget skulle anses omfattas av LUF, är risken stor att en sådan reglering inte skulle uppnå upphandlingsreglernas syfte. Genom relativt enkla åtgärder skulle reglerna kunna kringgås med följd att upphandlingsskyldigheten inte skulle före­ ligga. En sådan tolkning av bestämmelsen skulle riskera att förhindra direktivets ändamålsenliga verkan. Slutsats Konkurrensverket bedömer att de aktuella tjänsterna utgör sådan verksamhet som omfattas av 1 kap. 10 § 2 p. LUF. Vidare är det Konkurrensverkets bedömning att Cityflygplatsen är ett företag som står under bestämmande inflytande av upphand­ lande myndighet, direkt under Göteborgs kommun och indirekt av staten genom dess helägda bolag Swedavia AB. Cityflygplatsen ska således tillämpa LUF vid upphandlingar som rör den i målet aktuella verksamheten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Sida 8 13312-11 E LUF gäller för upphandling av bland annat varor och tjänster för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster enligt 4-10 §§ (1 kap. 2 § LUF). - En verksamhet omfattas av LUF om den består av utnytt­ jande av ett geografiskt område i syfte att ge tillgång till flygplatser, hamnar eller andra terminaler för transporter i luften eller till havs eller på inre vat­ tenvägar (1 kap. 10 § 2 p. LUF). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 23 § LUF). Med upphandlande enheter avses idenna.Iag dels,upphandlande myndig­ heter enligt 21 §, dels sådana företag som 1. en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller 2. bedriver verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 1 kap. 4-10 §§ med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt enligt tredje stycket. Ett bestämmande inflytande skall anses finnas om en upphandlande myn­ dighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva an- talet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan. Med särskild rättighet eller ensamrätt avses en rättighet eller ensamrätt som 1. beviljats enligt lag eller annan författning, 2. begränsar rätten att utöva en sådan verksamhet som avses i 1 kap. 4-10 §§ till ett eller flera företag, och 3. väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet (2 kap. 20 § LUF). Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13312-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag skall med upphandlande myndighet jämställas 1 . beslutande församlingar i kommuner och landsting, och 2. offentligt styrda organ som avses i12 §, samt 3. sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2 (2 kap. 21 § LUF). Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvalt­ ningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodo­ ser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1 . som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet le­ damöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphand­ lande myndighet (2 kap. 1 2 § LUF). Av praxis framgår att prövningen av huruvida en privaträttslig enhet skall anses vara ett organ som lyder under offentlig rätt måste begränsa sig till att undersöka huruvida den aktuella enheten uppfyller de tre kumulativa villkor som anges i artikel1 b andra stycket i direktiven 93/36 och 93/37, varvid en enhets privaträttsliga status inte utgör något kriterium som i sig kan utesluta att den klassificeras som upphandlande myndighet i den me­ ning som avses i nämnda direktiv (C-84/03 p. 27). I artikel 2.1 .a) Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/1 7/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på område­ na vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) ­ som motsvarar artikel 1 b ovan - används beteckningen upphandlande Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13312-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 myndighet i betydelsen: statlig, regional eller lokal myndighet, offentlig­ rättsligt organ samt sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ. Med "offentligrättsligt organ" avses varje organ som - särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär, - är en juridisk person, och - till största delen finansieras av statliga, regionala eller lokala myndig- heter, eller andra offentligrättsliga organ, eller organ vars verksamhet står under kontroll av sådana organ, eller i vars förvaltningsorgan, styrelse­ organ eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ. Av 16 kap. LUF framgår bland annat följande. - Efter ansökan av en leve­ rantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsd0msto1överpröva,,en upphandling. -,- Omden upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 1 kap. 24 § LUF stadgas att upphandlande enheter skall behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt ·samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13312-11 E Avdelning 2 I GÖTEBORG Förvaltningsrättens bedömning • Frågan om Cityflygplatsen är en upphandlande enhet Den svenska regleringen av offentlig upphandling har sin grund delvis i Europeiska unionens direktiv om offentlig upphandling. Tolkningen av de inhemska bestämmelserna ska därför i den del de avser införlivade direk­ tivbestämmelser ske i konformitet med EU-rättens tolkning av bestämmel­ serna. Förvaltningsrätten noterar här att unionens reglering på området är avsett att undanröja hinder för den fria rörligheten för tj�nster och varor och således att skydda de ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat och som önskar erbjuda varor eller tjänster åt de upp­ handlande myndigheterna i en annan medlemsstat. Cityflygplatsens verksamhet är enligt dess bolagsordning att äga, förvalta och driva flygplats samt utöva, därmed förenlig verksamhet. Bolagets verk­ samhet omfattas således av LUF. Det framkommer inte annat än att det aktuella köpet av tjänster för att driva verksamhet på flygplatsen omfattas av LUF. Flygplatsen produktionsförutsättningar begränsas av miljövillkor och knappt28 procent (16100) av möjliga flygrörelser (58 000) kan användas för kommersiell verksamhet. Bolagets verksamhet bedrivs med stöd av beviljade tillstånd. Även om endast en mindre, obetydlig del av ett organs totala verksamhet tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär -och resten av verksamheten så­ ledes tillgodoser behov av kommersiell eller industriell karaktär - är det fråga om ett offentligt styrt organ Gfr C-44/96 Mannesmann p. 20ff). Cityflygplatsen ägs ostridigt av Swedavia AB (40 procent), AB Volvo (40 procent) och Göteborgs kommun (20 procent). Swedavia AB är ostridigt ett av svenska staten helägt bolag. Stat och kommun äger således indirekt och Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13312-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 direkt tillsammans 60 procent av Cityflygplatsen. Staten och Göteborgs kommun har också tillsammans det bestämmande inflytandet över Cityflyg­ platsen genom ledamöter i Cityflygplatsens styrelse. Den omständigheten att varken staten eller kommunen var för sig har bestämmande inflytande över Cityflygplatsen kan inte medföra att Cityflygplatsen inte är en upphandlande enhet eftersom båda lyder under offentlig rätt. Cityflygplatsen ska därför bedömas utgöra en upphandlande enhet Gfr C- 380/98 University of Cambridge, p. 26, 32-33, C-214/00 Kommission ./. Spanien p. 53-59, NJA 2003 s. 683, RÅ 2008 ref 26). • I målet är obestritt att upphandlingen, som överstiger tillämpligt tröskel­ värde, inte annonserats, att förfrågningsunderlaget inte är transparent samt att prisutvärderingsmodellen strider mot likabehandlingsprincipen, transpa­ rensprincipen och 1 kap. 24 § LUF. Förvaltningsrätten finner inte skäl till annan bedömning. Cityflygplatsen har således brutit mot LUF. Sammantaget finner förvaltningsrätten att ACR lidit eller kan komma att lida skada genom att Cityflygplatsen inte tillämpat bestämmelserna i LUF, att felaktigheterna främst rör det konkurrensuppsökande ledet samt att rät­ telse inte kan ske på annat sätt än genom att upphandlingen görs om enligt bestämmelserna i LUF. Sökandens talan ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lb LOU) -!:f�N SilJa Klint Rådman Frågan om Cityflygplatsens upphandling strider mot LUF Föredragande har varit föredragandenM Georgsson. Bilaga 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta fön,altningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta fön,altningsdom.stolen men skaskickasellerlämnastillkammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klagandenfickdelavbeslutet.Tidenföröverklagandefördetallmännaräknasdock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövnh.J.gstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förval1ningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen tör beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. DV611 Formulär 1