FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2014-09-01 Mål nr 5723-14 SÖKANDE Fastighets Kommanditbolaget Grönlandsvägen24 i Malung, 969634 3822 Grönlandsvägen24 - KURRENSVERKET 782 31 Malung Ombud: Jur.kand. Björn Johansson c/o Johanssons Skatte- och Bolagsjuridik Södra Vallgatan17 392 31 Kalmar MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Upphandlings- och inköpsenheten 601 70 Norrköping SAKEN 2014 ..o:-a 0 1 KON Avd Dnr KSnr Aktb\l 1 Enhet2 Meddelad i Linköping Dok.Id 177905 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRV ALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan om överprövning inklusive begäran om ogiltigförklaring av teck­ nade kontrakt avslås. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den26 och27 augusti2014 upphör därmed att gälla. Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5723-14 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför en upphandling avseende tillfälligt boende för asylsökande för område 3 Öst, dnr. 3.2.2-2014-25263 (upphandlingen). Verket har den 8 augusti2014 underrättat om beslut att tilldela ett antal leverantörer kontrakt i upphandlingen. Fastighets Kommanditbolaget Grönlandsvägen24 i Malung (Bolaget) har den 13 augusti2014 ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkat att förvaltningsrätten beslutar att den ska rättas på så sätt att även Bolaget tilldelas kontrakt. I de fall som avtal redan slutits mellan Migrationsverket och någon leverantör ansöker Bolaget att avtalen ska förklaras ogiltiga. - Bolaget har härtill tillagt att Migrationsverket interimistiskt ska förbjudas att ingå avtal med leverantörer i övriga regioner i syfte att överföra asylsö­ kande som var tänkta att placeras i område 3 Öst till dessa regioner. Migrationsverket vidhåller sitt beslut och anser att förvaltningsrätten är förhindrad att bifalla Bolagets rättelseyrkande och yrkar därtill att ansökan om ogiltigförklaring av ingångna avtal ska avslås. Förvaltningsrätten har i målet tidigare bl.a. förordnat att Migrationsverket, till dess målet avgjorts eller annat bestämts, inte får ingå ytterligare avtal med utpekade leverantörer inom område 3. Detta interimistiska förord­ nande har överklagats till Kammarrätten i Jönköping (mål nr2698- 14). VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS FRAMFÖRT Bolaget Bolaget uppfyller kraven för kvalificering. En skriftlig brandskyddsredogö­ relse överlämnades personligen till kommunen den 3 juni2014. Innan bo- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5723-14 I LINKÖPING Enhet2 laget skulle inge sitt anbud kontaktade Bolaget kommunen och blev hänvi­ sad till dess nämndarkiv. Av någon anledning hade inte arkivet vid tiden för anbudets inlämnande registrerat nämnd handling. - E-post från Brand­ inspektör Hasse Andersson av den 18 augusti2014 visar att brandskydd­ redogörelsen inkom till kommunen den 3 juni2014 men av okänd anled­ ning inte registrerades vid detta tillfälle. Att bolaget inte kunde ge in krävt underlag vid anbudsgivningen var således en omständighet som till fullo beror på kommunens bristande rutiner. Bolaget har därför inte getts samma förutsättningar som andra anbudsgivare. Det förhållandet att Bolaget driver ett hotell och en nattklubb för upp till 350 personer styrker också att Bola­ get, i enlighet med ställt krav, innehar fullgott brandskydd. Migrationsverket kan inte anses ha visat att upphandlingen är en tillåten direktupphandling. Det är högst sannolikt flyktingtillströmningen från Sy­ rien som överbelastar ABT-boendena. Denna konflikt är dock inte ny och den kraftiga flyktingströmningen har kunnat förutses under minst ett år. Det rör sig därför inte om någon oförutsedd händelse som Migrationsver­ ket inte har kunnat råda över. Migrationsverket har i tidigare upphandling­ ar upphandlat för få platser. Om synnerlig brådska är grunden för direkt­ upphandling är brådskan sålunda orsakad av myndigheten själv. Till följd av att Migrationsverket är förhindrad att ingå avtal för region 3 Öst avser myndigheten istället att överbelasta övriga regioner. Förvalt­ ningsrättens interimistiska beslut blir därför i det närmaste verkningslöst. Skäl finns därför att hindra kontraktstecknande för även dessa regioner. Migrationsverket Migrationsverket har ramavtal avseende cirka 1 100 tillfälliga boendeplat­ ser (ABT). Det pågår även en kompletterande upphandling avseende ABT. Denna upphandling har ännu inte kunnat avslutas. De platser som denna 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5723-14 I LINKÖPING Enhet 2 upphandling resulterat i, cirka 12 000, har redan tagits i anspråk såsom en konkurrensutsatt direktupphandling. Den nu aktuella direktupphandlingen avser att täcka det ytterligare behov av ABT-platser som kan uppstå när Migrationsverkets övriga boendealternativ inte räcker till. Eftersom avtalet har slutits med en vald leverantör är förvaltningsrätten förhindrad att överpröva den aktuella upphandlingen. Migrationsverket har vidare haft rätt att direktupphandla avtalen med hän­ visning till synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av Migrationsverket. I vart fall bör föreligga synnerliga skäl för att genomföra aktuell direktupphandling. - Migrationsverket är enligt lag skyldigt att tillhandahålla boende till asylsökande som har behov av det. Migrationsverket genomförde en annonserad upphandling av ramavtal för ABT första gången2011. För att få ytterligare platser gick Migrationsver­ ket i september2012 ut med en kompletterande annonserad upphandling. Denna fick dock avbrytas och en ny upphandling annonserades i maj 2013 som vid tilldelningsbeslutet resulterade i 12 000 nya platser. Den 6 februari 2014 beslutade förvaltningsrätten att sistnämnda upphandling skulle rättas. Efter att Högsta förvaltningsdomstolen inte meddelat prövningstillstånd fattades ett nytt rättat tilldelningsbeslut i enlighet med förvaltningsrättens dom. Även detta beslut har begärts överprövat varför upphandlingen inte har kunnat avslutas. Samtliga de platser som finns hos leverantörer som uppfyllt ska- kraven har dock redan tagits i anspråk genom direktavtal i avvaktan på att upphandlingen kan avslutas. Det har inte varit möjligt att förutse den mycket stora ökningen av asylsö­ kande som skett de senaste åren. Migrationsverket ser idag det högsta anta­ let asylsökande sedan tidigt 90-tal och antalet har ökat under sommaren 2014 vilket medfört att Migrationsverket i juli höjde prognosen till cirka 80 000 sökande under året. Till detta kommer de cirka 11 000 personer 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5723-14 I LINKÖPING Enhet2 som har beviljats tillstånd och som bor kvar i verkets boende i väntan på att tas emot i någon kommun. För närvarande har Migrationsverket behov av att få fram cirka 800 nya platser varje vecka för att kunna möta behovet av boende. Ett beslut om ogiltigförklaring av tecknade avtal skulle strida mot tving­ ande hänsyn till allmänintresset och skydd för människors liv och hälsa eftersom Migrationsverket utan de direktupphandlade avtalen inte skulle kunna tillgodose kravet på att förse asylsökande med mat och boende. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Överprövning av upphandling Angående direktupphandling Vad först gäller Bolagets framställan om överprövning av upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU kan följande framhållas. Det beslut om tilldelning som fattats den 8 augusti2014 tillsammans med tillhörande rangordning får anses vara ett beslut om upphandling som kan bli föremål för överprövning Gfr Mål C-26/03 Stadt Balle och HFD2013 ref 31). Fråga uppkommer därmed i vilken utsträckning det förhållandet att Migrationsverket, enligt befintlig utredning i målet, ingått avtal med åt­ minstone två av valda leverantörer, kan anses utgöra hinder mot en över­ prövning. Det står enligt förvaltningsrätten klart att, i de fall som Migrationsverket redan ingått ett avtal med en vald leverantör, kan inte domstol lagligen förordna om någon åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU. I de fall som inte ett avtal tecknats med någon eller några i nämnt beslut utpekade leverantörer 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5723-14 I LINKÖPING Enhet 2 bör dock, under i målet aktuella omständigheter, laglig möjlighet till sådan åtgärd föreligga avseende sådant avtal. Bolaget har i målet framfört att Migrationsverket inte haft rätt att direkt­ upphandla ifrågavarande avtal. Migrationsverket har framfört att en direkt­ upphandling är berättigad med hänvisning till undantagreglerna rörande synnerlig brådska eller synnerliga skäl. Med hänsyn till att Bolagets in­ vändning rörande val av upphandlingsform, för det fall att den vinner bi­ fall, kan medföra att upphandlingen, såvitt avser de kontrakt som ej teck­ nats, måste göras om väljer förvaltningsrätten att pröva denna fråga först. I målet står klart att Migrationsverket har ett stort behov av att snabbt säkra upp tillräckliga volymer med boendeplatser för ankommande asylsökande. Om så inte sker riskeras att dessa människor inte kan tillförsäkras den all­ männyttiga tjänst som Migrationsverket har i uppdrag att sörja för. Vad gäller framställt behov av direktupphandling kan visserligen konstate­ ras att leverantörerna givits relativt gott om tid att förebereda sina anbud (fr.o.m. den24 juni2014 t.o.m. den27 juli2014). Även med beaktande härav innebär dock en direktupphandling, till skillnad från en annonserad upphandling, att den upphandlande myndigheten kan ombesörja upphand­ lingsprocessen efter anbudsgivning på ett tidsmässigt effektivare sätt ef­ tersom det bl.a. finns möjlighet att teckna avtal med valda leverantörer i omedelbar anslutning till valet av leverantör, vilket också skett med två valda anbudsgivare. En förenklad upphandling eller urvalsupphandling hade således, enligt förvaltningsrättens mening, under nu aktuella omstän­ digheter inte medgett samma utrymme att avsluta upphandlingarna för att tidigt få tillgång till behövliga boendeplatser. Det kan vidare konstateras att Migrationsverket tidigare har genomfört annonserade upphandlingar för att köpa in boendeplatser men att dessa 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5723-14 I LINKÖPING Enhet 2 försenats och inte kunnat avslutas till följd av domstolsprövningar. Härtill kommer att det, enligt Migrationsverket, har skett en stor oförutsedd ök­ ning av antalet asylsökande den senaste tiden. Skäl att betvivla sådan upp­ gift har inte framkommit i målet. Av det ovan följer att Migrationsverket, enligt förvaltningsrättens mening, i vart fall har haft synnerliga skäl att genomföra ifrågasatta inköp medelst direktupphandling. Skäl för ett ingripande i form av omgörande av direkt­ upphandlade ej ingångna kontrakt i upphandlingen till följd av ansökan om överprövning föreligger därmed inte. Angående Bolagets anbud Vad så gäller uteslutningen av Bolagets anbud kan följande sägas. Vid direktupphandling anger inte LOU, såsom vid annonserade förfaran­ den, procedurregler för hur valet av leverantör ska ske även om de all­ männa principerna, däribland likabehandlingsprincipen, ska upprätthållas även vid en direktupphandling. För det fall att den upphandlande myndig­ heten vid en direktupphandling offentliggjort en procedur för valet av leve­ rantörer får dock, vid en prövning enligt LOU, anses vara av betydelse på vilket sätt denna tillämpats i upphandlingen. I förfrågningsunderlaget punkt 8.1 anges, såvitt nu är av intresse, följande rörande krav på tillsynsprotokoll. Leverantören ska bevisa att kraven på brandskydd som gäller för den efterfrågade verksamheten är uppfyllda. Detta kan ske genom att i an­ budet lämna in ett eller flera av följande dokument. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5723-14 I LINKÖPING Enhet2 1. Senaste giltiga tillsynsprotokollet från brandmyndigheten, max­ imalt två (2) år gammalt från sista anbudsdag, dvs. protokollet får inte vara äldre än från2012-05-21. 2. Den skriftliga redogörelsen för brandskyddet som ägaren av fastigheten ska lämna kommunen enligt lagen om skydd mot olyckor2 kap.2 §. Leverantören ska visa att kommunen har mottagit redogörelsen. Förvaltningsrätten finner att kravet ovan innebär att något av dokumenten ska inges tillsammans med anbudet samt att för det fall att en redogörelse inges enligt punkt2 är det upp till leverantören att i anbudet visa att kom­ munen mottagit redogörelsen. I målet står klart att Bolaget i sitt anbud inte visat att kommunen mottagit till anbudet bifogad redogörelse om brandskydd. Ansvaret för att inför an­ budsgivning säkra bevisning att redogörelsen var ingiven till kommunen får anses åvila Bolaget. Med hänsyn härtill har Bolagets anbud brustit i kravuppfyllelse varför skäl förelegat att ej uppta detta till slutlig anbudsut­ värdering. Skäl för begärd rättelse föreligger således inte. Överprövning av avtals giltighet Bolaget har anfört att ingångna avtal ska förklaras ogiltiga med hänsyn till att Migrationsverket ingått dessa genom en otillåten direktupphandling. Av det som tidigare angetts följer att förvaltningsrätten finner att Migrat­ ionsverket haft grund för valet av upphandlingsform. Med beaktande härav finns ej skäl att ogiltigförklara ingångna avtal. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5723-14 I LINKÖPING Enhet2 Överprövning såvitt avser andra regioner Sökanden har yrkat att förvaltningsrätten ska hindra Migrationsverket att ingå avtal med leverantörer även i övriga regioner för mottagande av asyl­ sökande (Område 1,2, 4 och 5). Skälet för detta anges vara att Migrations­ verket angett att volymer ska överföras till dessa regioner från Område 3. För att en åtgärd ska vidtas enligt LOU krävs att sökanden lider någon form av skada till följd av aktuellt upphandlingsförfarande. För att den sökande leverantören ska anses ha visat att denne lidit eller kan komma att lida skada av en brist krävs att denne konkretiserar på vilket sätt bristerna i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada Gfr HFD2013 ref. 53). I förevarande fall konstaterar förvaltningsrätten att Bolaget endast fram­ ställt intresse av de volymer som rör område 3 Öst . Eftersom dessa direkt­ inköp, enligt vad förvaltningsrätten tidigare framhållit, var korrekta kan inte någon konkretiserad skada anses uppstå för Bolaget för det fall att dessa volymer till någon del skulle överföras till annan region till följd av domstols interimistiska förordnande. Ansökan om överprövning med till­ hörande interimistisk framställan i denna del ska därför avslås. Sammanfattning Förvaltningsrätten bedömer sammanfattningsvis att Bolaget saknar grund för sin ansökan om överprövning av direktupphandlande kontrakt. Bola­ gets ansökan om överprövning inklusive begäran om ogiltigförklaring av tecknade kontrakt ska därför avslås. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5723-14 I LINKÖPING Enhet2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (3109/lD-LOU) Tomas Kjellgren '° Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0 0rl N Q I.Å, a:.1� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga 1