Dok.Id 858131 Postadress 115 76 Stockholm Bes_ö.ksadrcss· Tegeluddsvägen I Telefon 'i'e]cfäx 08-56 I 680 00 08-561680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se \\svw.domstol.se/forvaltningsratt Expcditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Ombud: Advokaten David Hettzman Jm. kanel. Carl Gärde Advokatfirman Gärde & Pat1ners AB Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm MOTPART Ekerö kommun Box205 178 23 Ekerö SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dnr KSnr Aktbll Mål nr 11310-17 Sida 1 (7) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 DOM 2017-08-31 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Misco AB, 556442-1435 ICONKURRENSVERKEI' _,, 2017 -08- 3 1 Avd Förvaltningsrätten avslår Misco AB:s ansökan om överprövni.ng. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCIGIOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 11310-17 Ekerö kommun (konununcn) genomför en npphandling avseende datotutrustning (dnr. KSIBI· l7/6). Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt Jagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) med ekonomiskt mest fördelaktigt anbud som utvärderingsgrund. I tilldelningsbeslut den 3 maj 2017 har konununen beslutat att anta anbud från Atea Sverige AB (Atea). Misco AB (Bolaget) ansöker om öve1prövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse har gjorts på så sätt att anbudet från Atea ska förkastas eftersom det inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. kvalificeringskrav, i de administrativa föreskrifterna avsnitt 1.1-1.7 och avsnitt 4.1. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Kommunen borde ha diskvalificerat anbudet från deltagande i utvärderingen. Eftersom konununen brustit genom att anta Ateas anbud lider bolaget betydande skada då det inte får utföra uppdraget. Konununen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Eftersom Atea uppfyller samtliga uppställda krav, och har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktig anbudet, har Atea rätteligen tilldelats kontrakt. Bolaget har inte lidit någon skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet iakttas. (4 kap. 1 § LOU) Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfö1t i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap.6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11310-1 7 också att det visas att sökanden har lidit skada eller kan komma alt lida skada på gnmd av alt den upphandlande enheten brutit mol LOU. Frågor i målet är om Ateas anbud uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingsdokumenten, punkterna 1.1-1.7 och 4.1 i utvärderingsmodellen, och om kommunens begäran om fö1tydligande varit korrekt och inom ramen för bestämmelserna i 4 kap. 9 § LOU. Bolaget gör gällande att kommunen har frånfallit de obligatoriska kraven i upphandlingsdokumenten, avsnitt utvärderingsmodell, punkterna I.1-1.7, genom att anta Ateas anbud eftersom Atea inte har specificerat modell eller kon.figuration för de erbjudna datorerna i anbudet. Genom att hänvisa till flera olika modeller och konfigurationer har Atea inte visat att det erbjuder produkter som uppfyller kraven. Därigenom skapas en otillbörlig konktmensfördel då större flexibilitet erhålls för prissättning. Den omständigheten att kommunen begätt ett förtydligande av Ateas anbud visar att även k01mnunen ansett att anbudet brister i k.ravuppfyllelse. Kommunen invänder att den inte har ställt något krav på att specificera modell. I upphandlingsdokumenten, avsnitt utvärderingsmodell i punkterna 1 .1-1.7 har kommunen specificerat vilka olika tekniska krav som erbjudna datormodeller ska uppfylla. Det gemensamma krav som finns under samtliga punkter lyder "beskriv erbjuden produkt nedan eller hänvisa till bifogat dokument". Atea har i sitt anbud hänvisat till bifogade dokument som tydligt besk.river de produkter som tillliandahålls och vilka tekniska krav vardera produkt uppfyller. Atea uppfyller kraven i punkterna 1.1-1.7 genom bifogade dokument. I upphandlingsdokumenten, avsnitt utvärderingsmodell, punkterna 1.1-1.7 anges i samtliga punkter följande: "Ange pris per styck och beskriv erbjuden produkt nedan eller hänvisa till bifogat dokument. Pris ska anges för en (1) st." i STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 113 10-17 Förvalt1ungsrällen fillller i likhet med kommunen att det i punkterna 1.1-1.7 inte uppsliills något krav på alt ange vilken specifik datormodell eller konfiguration som erbjuds, såsom bolaget gör gällande. Atea har i sitt anbud vid vruje punkt angett "se bifogad specifikation" samt ru1gett ett pris per styck. Till ru1budet har Atea bifogat sju dokument med spec. prisfråga 1.1, etc. I vaije bifogat dokument anges beskrivningar av flera datormodeller samt tekniska specifikationer för varje datonnodell. Bolaget har inte visat att de datormodeller som Atea ru1gett i de bifogade dokumenten inte uppfyller kraven som uppställs i punkterna 1.1-1.7. Eftersom Atea har angett pris per styck i sitt anbud under va1je enskild punkt, hru· Atea inte heller getts någon konkurrensfördel eller flexibilitet beträffande priset. Bolaget menar också att Ateas anbud särbchru1dlats eftersom Atea hru· tillåtits komplettera anbudet med uppgifter om vilka modeller som erbjuds efter sista anbudsdag. I Ateas fö1tydligande till kommunen ru1ges vilka modeller som erbjuds, men inte vilken konfiguration som modellerna är utrustade med. Föitydligandet står i strid med likabchandlingsprincipen eftersom Atea har fått ge in en beskrivning som im1cbär att materiella uppgifter har tillagts trots att sista anbudsdagen passerat. Även om fö1tydligru1det skulle ru1ses vara tillåtet strider konnnunens mtagande av Ateas anbud mot likabehandlingsprincipen. Det är hård konkurrens mellan leverantörer och prissättningen·beror till stor del på priserna som växlar beroende på produkternas modell och konfiguration. Om en anbudsgivarc tillåts hålla någon av dessa paramctrru· öppna gentemot kunden ges möjlighet att ]utla modell- och konfigurationskombinationer med lägre pris än det som fas för en bestämd modell och konfigmation. Anbndsgivarc kan därför inte konkurrera på lika villkor. Konununen anför att en begäran om fö1tydligande skickades till Atea den 26 april 2017 för att klargöra vilken datormodell som erbjudits för vaije prisfråga. Atea fö1tydligade sitt ru1bud genom att bifoga en tabell över de datormodeller som erbjuds för respektive prisfråga. Förtydligandet konkretiserar endast uppgifterna som tidigare länmats i anbudet och har inte I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11310-17 I STOCKHOLM medfört att några nya materiella uppgifier tillkommit. Förtydligandet har därför skett enligt 4 kap. 9 § första stycket LOU. Då övriga anbudsgivare redan lämnat specifika datormodeller i sina anbud har likabehandlings­ principen inte heller trätts för när. En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, fehäkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör fö1tyclligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet (4 kap. 9 § LOU). Demia möjlighet ska dock tillämpas restriktivt (se tidigare prop. 2006/07:128 s. 377 och EU-domstolens dom den 29 mars 2012 i mål C-599/10). Anbud som helt saknar vissa uppgifter som anges som kvalificeringskrav i förfrågningsunderlaget kan inte kompletteras med sådana uppgifter efter anbudstidens utgång utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det strider mot de grundläggande principerna att försöka komplettera ett icke uppfyllt kvalificeringskrav efter att tilldelningsbeslut fattats (Kammanättens i Jönköping dom den 25 september 2009 i mål nr. 2467-09 och Kammarrättens i Göteborg dom den 20 mars 2009 i mål m. 7714-08). Förvaltningsrätten konstaterar att förtydliganden och kompletteringar generellt bör tillämpas restriktivt, men anser att koJJ1111unen haft fog för att inhämta ett förtydligande av Ateas anbud i detta fall. Enligt förvaltningsrättens mening har det genom förtydligandet inte tillfö11s några nya materiella uppgifter som varit nödvändiga för att uppfylla kraven i punkterna 1.1-1.7. Atea preciserar endast vilken specifik datormodell som erbjuds för vmje prisfråga, av de modeller som redan fanns angivna i bifogade dokument till anbudet. Enligt kommunen har de övriga m1budsgivm·na redan i sina anbud har angett vilken dato1111odell som erbjuds. Något behov av att begära in förtydliganden från övriga anbudsgivare har således inte förelegat. Förvaltningsrätten anser därmed att det som bolaget har anfcht inte visar att förtydligandet var otillåtet enligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Sida6 1 1 310-17 bestämmelserna i 4 kap. 9 § LOU eller atl konununens agerande i denna del skulle strida mol principerna om öppenhet och likabehandling. Bolaget gör även gällande att Ateas anbud inte uppfyller kravet i punkten 4.1 i upphandlingsdokumenten att läsplatta iOS ska vara senast lanserad modell. Atea har erbjudit läsplattan Apple iPad Air 2, som lanserades den 16 oktober 2014. Emellertid har den senare modellen Apple iPad Pro 9,7 lanserats den 21 mars 2016. Den omständigheten att mim1eskapaeitet om 32 GB tillkom för Apple iPad Air 2 under september 2016 innebär inte alt denna är senare lanserad än Apple iPacl Pro 9,7. Så som kravet lyder kan inte olika undergrupper av sanuna modellfamilj (iPad) utgöra individuella modeller. Den allra senaste modellen av iPad lanserades den 21 mars 2017, men den uppfyller inte viktk:rnvet i upphandlingen. Konununen anför att anbudsgivare i upphandlings