Mål nr 3656.3-10 Enhet 14 2010 -12- 2 '" Sida 1 (10) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE BESLUT 2010-10-22 Meddelat i Stockholm Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm Ombud: Staffan Bruzelius och Amar AI-Djaber Adress som ovan MOTPART Arbetsförmedlingen, 202100-2114 Avd Kompletterande aktörer 113 99 Stockholm SAKEN Begäran om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling-LOU BESLUT Förvaltningsrätten avvisar ansökan om ingripande enligt LOU. DokJd 69116 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 0 I forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag.....: fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND BESLUT Sida 2 36563-10 Arbetsförmedlingen meddelade i pressmeddelande den 6 november 2009 att myndigheten den 13 oktober 2009 fattat beslut om att inte utnyt�ja möj­ ligheten att förlänga då pågående avtal med externa jobbcoacher efter den 30 juni 2010. I pressmeddelandet angavs vidare att Arbetsförmedlingen hade för avsikt att gå ut med en ny upphandling samt att förberedelser för ett nytt upphandlingsförfarande hade påbö1jats och att publicering av för­ frågningsunderlaget preliminäii beräknades ske i bö1jan av 2010. I pressmeddelande den 18 juni 2010 meddelade Arbetsförmedlingen att myndigheten beslutat att avtalen med de externa jobbcoacherna skulle för­ längas från och med den 1 december 2010 till och med den 31 december 2011. YRKANDEN M.M. Bemannia AB (Bemannia) yrkar, i en till förvaltningsrätten ingiven ansö­ kan om överprövning, att Arbetsförmedlingens beslut att avbryta upphand­ lingen ska ogiltigförklaras samt att förvaltningsrätten ska förordna att Ar­ betsförmedlingen ska slutföra upphandlingen enligt det tidigare beslutet som offentliggjordes den 6 november 2009. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan om överprövning och yr­ kar att ansökan avvisas. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bemannia har utvecklat grunderna för sin talan genom att anföra i huvud­ sak följande. I ett offentligt beslut som publicerades på Arbetsförmedling­ ens hemsida den 6 november 2009 beslutade myndigheten att påbö1ja en ny upphandling av jobbcoacher. Arbetsförmedlingen påpekade att myndig- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 3 36563-10 beten inte avsåg att nyt�ja sin rätt att förlänga befintliga avtal och att myn­ digheten istället skulle gå ut med en ny upphandling med tydligt specifice­ rade tjänster. Vidare angavs att Arbetsförmedlingen avsåg att i större grad införa kvalitetsindikationer i upphandlingen. Detta för att försäkra att del­ tagare inom jobbcoachningen ska få relevant stöd och service av de kom­ pletterande aktörerna. I denna del hänvisas också till att Jobbnytt -jobb­ coacher, så sent som i vecka 9 år 2010, bekräftade att Arbetsförmedlingen fo1ifarande var i färd med arbetet med utformningen av fcfrfrågningsunder­ laget. Myndigheten anger även i pressmeddelandet att "Förberedelse för ett nytt upphandlingsförfarande har påböijats. Publiceringen av förfrågnings­ underlaget beräknas preliminärt att ske i bö1:jan av 2010." Bemannia anser att beslutet som offentliggjordes på hemsidan och som sedermera publicerades på ett stort antal presstjänster och de uttalanden som ledningen för Arbetsförmedlingen gjo1i i media innebär att beslut att inleda en offentlig upphandling är fastställt och att detta är att likställa med en påbö1jad upphandling. I pressmeddelandet och i den information som gått ut till presumtiva anbudslämnare har Arbetsförmedlingen uppgett att förfrågningsunderlaget varit under arbete och att publiceringen av förfråg­ ningsunderlaget skulle ske om några månader. Bemannia anser att det inte föreligger några sakliga skäl för avbrytande av upphandlingen efter det att beslut fattats om att påbö�ja en offentlig upp­ handling inom jobbcoach. Några skäl för varför Arbetsförmedlingen nu väljer att inte publicera påbörjad upphandling framgår inte av beslutet om att avbryta upphandlingen. EG-domstolen har genom en dom fastställt att andra beslut än själva till­ delningsbeslutet går att pröva rättsligt. Frågan som ställdes till EG­ domstolen i målet var om medlemstaterna är tvungna att införa sanktions­ system för beslut fattade av upphandlande enheter (myndigheter) före en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 4 36563-10 formell anbudsinfordran. Som exempel på beslut som kan tas innan en formell anbudsinfordran är beslut om att inte infordra anbud, otillåtna di­ rektupphandlingar men även beslut om att avbryta en upphandling före annonseringen av �jälva förfrågningsunderlaget. Domstolen fann att det åläggs medlemsstaterna en skyldighet att säkerställa möjlighet till en skyndsam samt effektiv rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut omfattande va1:je sådant beslut som faller under de gemenskapsrätts­ liga bestämmelserna om offentlig upphandling och som kan innebära ett åsidosättande av dessa. I domen framgår att möjligheten till en prövning inte endast gäller formella beslut utan även beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före själva anbudsinfordran, se EG­ domstolens dom i mål C-92/00 (HI) samt NOU:s Nyhetsbrev mars 1-05 (dnr 2005/0054-21). Domstolen likställer således ett beslut att inte inleda ett upphandlingsförfarande med ett beslut att avsluta en påbö�jad upphand­ ling, där domstolen tidigare uttalat att sådana beslut ska kunna överprövas. I domen konstateras att beslutet att inleda en offentlig upphandling avsåg ett sådant beslut som ska gå att prövas rättsligt. Detta innebär att samtliga beslut efter tidpunkten från inledandet av en offentlig upphandling ska kunna prövas rättsligt. Överprövning kan inte göras av åtgärder som inte har någon rättslig ver­ kan, t.ex. åtgärder som endast utgör en förstudie eller som är rent förbere­ dande och som ryms inom ramen för en upphandlande enhets interna över­ väganden med sikte på en offentlig upphandling. Dock har domstolen i mål C-92/00 konstaterat att beslut som avser om upphandlingslagstiftningen ska tillämpas eller inte utgör det allra första beslutet som kan överprövas. Detta betyder att samtliga andra beslut som påverkar en eventuell tilldel­ ning av kontrakt som efterföljer det första beslutet går att överpröva. Möjligheten att begära överprövning får enligt EG-domstolen inte vara beroende av om upphandlingsförfarandet formellt har nått ett visst stadium FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 5 36563-10 eftersom ett beslut att genomföra en upphandling utan att följa upphand­ lingslagstiftningen i så fall inte skulle kunna prövas då någon upphandling aldrig fonnellt påbötjas. Att tillämpa upphandlingsreglerna eller inte skulle annars bli valfritt för de upphandlande enheterna/myndigheterna. Av EG-· domstolens ovan refererade dom framgår att alla beslut som, oavsett när de fattas, kan påverka tilldelningen av ett kontrakt ska kunna prövas i en rättsprocess enligt 16'kap. LOU. I svensk rätt anses en upphandling vara påbö1jad vid det stadium då den upphandlande myndigheten beslutar om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas. Ett sådant beslut fattas vanligtvis lång tid innan en myndighet utformar själva förfrågningsunderlaget och innan publiceringen av denna Gämför med övergångsbestämmelserna till nya LOU där tidpunk­ ten för när en upphandling påbötjas fastställs, se prop. 2009/10:180 s. 310). Enligt stadgad praxis kan avbrytande av en upphandling bli föremål för rättslig prövning. Vid avbrytande av en upphandling ska den upphandlande myndigheten redovisa att sakliga skäl föreligger. EG-domstolen har i mål C92/00 slagit fast att även ett beslut att avbryta en upphandling omfattas av rättsmedelsdirektiven (som ju ligger till grund för regleringen om över­ prövning och skadestånd) och måste kunna bli föremål för prövning. Efter EG-domstolens avgörande har Regeringsrätten konstaterat att ett av­ brytande av en upphandling kan bli föremål för överprövning (se RÅ 2005 ref. 62). För svenskt vidkommande har i domstolspraxis upphandlande enheter ansetts få avbryta upphandlingar om de kunnat påvisa sakliga skäl för detta, en ståndpunkt som Nämnden för offentlig upphandling ursprung­ ligen förefaller ha tagit i frågan (jämför ärende 1999/0077-21). Bemannia har genom kvalitativt arbete och satsningar på coachningsverk­ samhet uppnått tydliga reslutat avseende �jänster inom jobbcoachning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 6 36563-10 Bemannia riskerar att åstadkoinmas stor skada om den pågående upphand- 1ingen avbryts då Bemannia utesluts från marknaden i ytterligare ett år. Arbetsförmedlingen har utvecklat grunderna för sitt bestridande genom att i huvudsak anföra följande. En upphandling anses påbötjad när den upp­ handlande myndigheten eller enheten beslutat om vilket upphandlingsför­ farande som ska tillämpas eller senast när myndigheten eller enheten ge­ nom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud (prop. 2006/07:128 s. 447 och prop. 2009/10:180 s. 310). För att en upphandling ska anses påbö1jad krävs således att någon konkret åtgärd, motsvarande anbudsinfordran, är vidtagen som medför att presumtiva anbudsgivare kan förlita sig på att en upphandling faktiskt kommer att slutföras. I det mål Bemannia hänvisar till (EG-domstolens mål C-92/00) hade myndigheten redan publicerat en anbudsinfordran vilken därefter återkallades. Upphand­ lingen hade således påbö1:jats men avbröts innan tidsfristen gått ut. Denna situation skiljer sig helt från den nu aktuella då Arbetsförmedlingen aldrig påbö�jat någon upphandling. Arbetsförmedlingen har varken beslutat vilket förfarande som ska tilläm­ pas vid en eventuell upphandling av jobbcoacher, genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud eller i övrigt agerat på sådant sätt att Arbetsförmedlingen kan anses ha påbö1jat någon upphandling av tjänsten jobbcoacher. Något beslut om att avbryta en sådan upphandling har följakt­ ligen inte heller fattats. I sin ansökan påstår Bemannia att Arbetsförmedlingen den 6 november 2009 publicerat ett beslut att påbö1ja en ny upphandling av jobbcoacher. Detta datum publicerades ett pressmeddelande av vilket det framgår att Arbetsförmedlingen kommer att göra en ny upphandling och att förbere­ delser för ett nytt upphandlingsförfarande hade påbö1:jats. Meddelandet är således endast ett pressmeddelande där Arbetsförmedlingen informerar om FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allrnänna avdelningen BESLUT Sida 7 36563-10 avsikten att i framtiden påbö1:ja en upphandling. Det är inte något formellt beslut att påbö1:ja en upphandling eller beslut om vilket upphandlingsförfa­ rande som i så fall skulle användas. I ".lobbnytt nr 2/20 I 0" anges inte heller att någon ny upphandling påbör-. jats, utan att förberedelser för ett nytt upphandlingsförfarande har påböijats och att Arbetsförmedlingen, om lagförslaget om ny lag om valfrihet hos Arbetsförmedlingen träder i kraft, överväger att använda ett valfrihetssy­ stem vid upphandlingen av jobbcoacher. Det som Bemannia beskriver som ett beslut att avbryta upphandlingen är även det ett pressmeddelande från den 18 juni 20 I 0. I detta informerar Ar­ betsförmedlingen endast om sitt beslut att förlänga redan tecknade avtal ytterligare. Det är således inte ett beslut om att avbryta en påbö1jad upp­ handling. Då något upphandlingsförfarande inte påböi:jats ska ansökan om överpröv­ ning avvisas. Skulle förvaltningsrätten finna att en upphandling av jobb­ coacher har påbörjats har Arbetsförmedlingen i vart fall inte fattat beslut om att avbryta denna. Bemannia har genmält i huvudsak följande. Enligt EG-rätten anses en upp­ handling vara påbö�jad innan en anbudsinfordran publicerats. I dom från EG-rätten i mål C-26/03(Stadt Halle) fastställer förstainstansen att med­ lemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till effektiv och skynd­ sam rättslig prövning av den upphandlande myndighetens beslut även om­ fattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran. Vidare fastställs att möjligheten att ansö­ ka om överprövning tillkommer var och en som har eller har haft intresse av att tilldelas ett visst offentligt kontrakt och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd öve11rädelse, från den tidpunkt då den upphandl- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 8 36563-10 ande myndigheten har uttryckt sin vilja på ett sätt som kan ha rättslig ver­ kan. Medlemstaterna har följaktligen inte rätt att låta möjligheten att ansö-· ka om överprövning bero på om det aktuella upphandlingsförfarandet for­ mellt har nått ett bestämt stadium. Vidare konstateras det i domen att - med hänsyn till rättspraxis, liksom till syftena med EG-direktiv, dess orda­ lydelse och systematik, och för att upprätthålla direktivets ändamålsenliga verkan - slutsatsen blir att va�je åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet i samband med en offentlig upphandling av �jänster som faller inom det materiella tillämpningsområdet för direktiv och som kan ha rätts­ lig verkan utgör ett beslut som kan bli föremål för överprövning oberoende av om denna åtgärd vidtas inom ramen för ett formellt upphandlingsförfa­ rande eller inte. Enligt ovan nämnda dom framgår att Arbetsförmedlingens uttryckta vilja genom ett fastställt beslut den 13 oktober 2009 samt press­ meddelande och publicering av förhandsinformation om den "planerade" upphandlingen ska medföra en rättsverkan trots att förfrågningsunderlaget ännu inte publicerats. Den upphandlande myndigheten har genom sitt age­ rande visat att upphandlingen har påbötjats och att förfrågningsunderlaget varit under utformning under en period mellan oktober 2009 och mars 2010. Enligt gällande rätt är detta förfarande att likställa med en påbö1jad upphandling enligt propositionen samt EG-rätten. Det framkommer tydligt av beslutet den 13 oktober 2009 att myndigheten har fattat beslut om att inleda en offentlig upphandling. Skulle förvalt­ ningsrätten finna att Arbetsförmedlingen inte fastställt något upphandlings­ förfarande utgör detta ändå inte grund för en annan tolkning än att upp­ handlingen ändock påbö1jats. Detta med hänvisning till EU-domstolens dom i mål C-26/03 enligt vilken ett beslut om inledande av en upphandling inte nödvändigtvis föranleder val av upphandlingsförfarande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄL FÖR BESLUT BESLUT Sida 9 365 63-10 Beslut att avbryta en påbö�jad upphandling är ett sådant beslut som kan överprövas enligt LOU. Prövningen därvid avser huruvida den upphand­ lande myndigheten haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. En för­ utsättning för att ett beslut att avbryta en upphandling ska kunna överprö­ vas är att det har inletts ett upphandlingsförfarande på det sätt som avses i LOU och direktiv 2004/18/EG (upphandlingsdirektivet). I enlighet med förarbetsuttalanden (se prop. 2006/07:128 s. 447 och 568 samt prop. 2009/10:180 s. 310) ska en upphandling anses påbörjad när den upphand­ lande myndigheten eller enheten beslutat om vilket upphandlingsförfaran­ de som ska tillämpas eller senast när myndigheten eller enheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. Arbetsförmedlingen har anfö1i att något beslut avseende upphandlingsför­ farande inte har fattats och att upphandlingen inte har annonserats. Beman­ nia har inte visat något annat. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att det i målet inte framkommit att Arbetsförmedlingen fattat ett beslut vari myn­ digheten valt förfarande för upphandlingen. Arbetsförmedlingen kan inte heller, utifrån vad som anfö1is i målet, anses ha vidtagit sådana åtgärder som medför att myndigheten implicit valt förfarande eller inverkat på LOU:s eller upphandlingsdirektivets tillämplighet. Således har - formellt sett - ett upphandlingsförfarande inte inletts. Därmed kan Arbetsförmed­ lingens beslut inte överprövas på denna grund. Bemannia har vidare anfö1i att Arbetsförmedlingens beslut att inte upp­ handla de aktuella tjänsterna på nytt och istället förlänga existerande avtal ändå kan prövas med hänvisning till att även beslut fattade utanför ett for­ mellt upphandlingsförfarande kan bli föremål för överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 10 36563-10 Enligt förvaltningsrättens mening måste bedömningen av en sådan möjlig­ het vara beroende av åtgärdernas eller beslutens beskaffenhet. I det av Be­ mannia åberopade rättsfallet C-26/03 (Stadt Halle) var fråga om ett beslut att tilldela ett kontrakt helt utanför ett formellt upphandlingsförfarande. Ett sådant beslut torde regelmässigt kunna bli föremål för överprövning oaktat om ett formellt upphandlingsförfarande inletts eller inte. I målet nu aktuel­ la beslut får dock anses ha ett närmare samband med myndighetens interna överväganden avseende vilka behov som finns och vad som ska upphand­ las, än med hur eller om det ska upphandlas. Enligt förvaltningsrätten är ifrågavarande beslut därför inte av jämförbar art med det beslut som var föremål för prövning i EG-domstolens mål C-26/03 (Stadt Halle). Därme.d saknas också möjlighet att på denna grund överpröva Arbetsförmedlingens beslut. Bemannias ansökan om överprövning ska mot bakgrund av det anförda därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3 l 09/ I A). Sofia Hällgren Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Mathias L. Jansson