FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
2012-05-14 Meddelad i Göteborg
Mål nr 197-12 E
Enhet2:l
Sida 1 (13)
  SÖKANDE
Lilleskogs Bygg & Förvaltning AB, 556746-6346 Vargön 113
468 30 Vargön
Ombud: Advokaten Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Linnegatan 18
114 47 Stockholm
MOTPARTER
1. Trollhättans Stad, 212000-1546
2. Trollhättans Tomt AB, 556008-8535
KONKURRENSVERKET
Aktbil
   Dok.Id 143544
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
'.Besöksadress
S,en SruregatM 14
Telefon Telefax
03J-7.;270CO 031-7117859 E-post forvaltningsrattenigoteborg@dom.se
Expeditionstid mandag   fredag 08:00-16:00
Ombud: AdvokaternaRolfKarlsson och Tobias Hamrin Advokatfinnan Delphl KB
Östra Hamngatan 29
411 10 Göteborg
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
DOivISLUT
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
    
  FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
BAKGRUND
DOM
Sida2 197-12
Trollhättans Stad genomfortiHsammans med Trollhättans Tomt AB (nedan Trollhättan) en ramavtalsupphandling av Fastighetsunderhåll 2012-2014 inom olika kategorier, bl.a. byggnadsarbeten, dm 2011/591. Upphandlingen genomfots med ett öppet förfarande.
I tilldelningsbeslut den 21 december 2011 angav Trollhättan att Lilleskogs Bygg & Förvaltning (Lilleskog) valts som ramavtalsleverantör avseende byggnadsarbeten.
Den 2 januari 2012 beslutade Trollhättan att upphandlingen skulle avbrytas och gåtas om samt att tidigare tilldelningsbeslut upphävas. Som skäl för beslutet angavs bl.a. följande. Efter på.talande från anbudsgivare samt egen granskning av kw:sintyg och certifikat i upphandlingen anser Trollhättan att det finns otydligheter i furfrågningsunderlaget avseende datum för gil­ tiga h.'1.ll'sintyg m.m. avseende BAS P/U. Dessa otydligheter im1ebär risk för brott mot principerna om transparens och likabehandling. Dessutom vill Trollhättan undanröja. alla tvivel om en möjlig jävssituation angående Sven.ska Ledargruppen AB.
1'1lKANDEN M.M.
Lilleskog ansöker om överprövning och yrkar att beslutet att avbryta upp­
handlingen ska ogiltigförklaras.
Lilleskog anför bl.a, följande. Det föreligger inte sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Trollhättan hat därför att slutföra upphand­ lingen i enlighet med sitt tilldelningsbeslut av den 21 december 2011.
Trollhättan anför två skäl :fur att avbryta upphandlingen, dels påstådda otydligheter i förfrägningsunderlaget avseende datum för giltiga kursintyg
   
    FÖRVALTNINGSNÄTTEN
I GÖTEBORG Avdelning 2
DOM
Sida3
197-12
och certifikat m.m. avseende BAS P/U, dels en vilja att undanröja tvivel om en möjlig jävssitu.ation angående Svenska Ledargruppen AB.
De anforda skälen utgör inte godtagbara skäl för att avbryta en upphand­ ling. Beslutet att avbryta upphai.1.dlingen strider därmed mot LOU och de unionsrättsliga principerna,
Skallkrav avseende BAS P/U
Förfrågningsw:iderlaget är inte d et minsta otydligt vad avser vilka krav som ställs avseende BAS P!U och hur dessa kvalifikatior1er ska styrkas.
Vad Trollhättan menar med att :ilirfrågningsunderlaget skulle vara oklart såvitt avser datum för giltiga kursintyg och certifikat är ol<la.,rt.
Mot bakgrund av att de ställda kraven avseende BAS P/U i förfrågnings­ tmderlaget baseras på lagkrav san1t att kraven har formulerats på ett sätt som överensstämmer med Arbetsmiljölagen b6r forvaltningsrätten inte fästa något avseende vid vad Ttollliättan har anfört i målet om Jonas Lundbergsl•eventuellajäv'1, Detledervällångtattutifråndettaspek7.tlera om att Jonas Lundberg uppställt krav för att gynna egen verksamhet.
Merparten av det som Trollhättan anfor tar inte sikte på utformningen av kraven avseende BAS P!U (ordalydelsen) i förfrågningsunderlaget; utan utgör påståenden/spekulationer om hur utvärderingen kan ha gått till. Det finns inte något protokoll eller underlag som styrker Trollhättans påståen­ den/spekulationer i denna del. Det framstår också som om Trollhättan har gjort en ytterligare; och "inofficiell" utvärdering av BAS P/U efter det att tilldelnfogsbeslut fattats. Det är inte möjligt för Lilleskog att bemöta vad Trollhättan anfört i denna del eftersom underlag saknas. Förvaltningsrätten bör därför inte fästa något nännare avseende vid vad som påstås.
                 
  14.rMJ2012 18:07
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
Sida 4 197..12
DOM
Det är oklart vad Trollhättan egentligen avser med påståendet att man vill undanröja en "möjlig jävssituation'; angående Svenska Ledargruppen AB,
Svenska Ledargruppen AB tillhandahåller bl.a.. utbildning och certifiering furBASP/U,
En av grundarna av Svenska Ledargruppen AB, Jonas Lundberg, är sedan ett drygt halvår tillbaka anställd av Trollhättans Tomt AB. Jonas Lundberg har inom ramen för sin nuvarande anställning deltagit i den i målet aliuella upphandlingen. Lilleskog har år 2009 genomgått utbildning och certifie­ ring för BAS P/U i Svenska Ledargruppens regi med Jonas Lundberg som utbildningsansvarig. Påståendet om en möjligjävssituation förefaller avse att Jonas Lundberg inom ramen för sin nuvarande anställning har haft att ta ställning till Lilleskogs (ocheventuellt ytterligare anbudsgivares) kmsin­ tyg, utbildningsbevis etc. avseende utbildningar som de genomfört med Jonas Lundberg som utbildningsansvarig, allt inom ramen för dennes tidi­ gare anställning. Att en anställd vid en upphandlande myndighet tar ställ­ ning till anbudsgivares (redan genom.förda) utbildningar och "certifiering­ ar'1 som vederbörande ansvarat för inom ramen för en tidigare anställning, utgör inte någon ''möjlig jävssituation').
I den nu aktuella upphandlingen föreliggerdet inte några oklarheter avse� ende datum för giltiga kursintyg och certifikat m.m. avseende BAS P/U. Det är inte heller fråga om någon "möjlig jävssituation'\ Trollhättan har därmed inte haft sakligt god.tagbara skäl för sitt beslut att avbryta upphand­ lingen. LiUeskogs har lidit skada på grund av Trollhättans beslut att av­ bryta upphandlingen. Om Trollhättan fortsatt upphandlingen skulle
 Svenska Ledargruppen AB
               
 'IlHA' "·)1'21A,n i,,111/'1.J. l1 , ;;::;I
FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I GÖTEBORG
Avdelning 2
DOM
�R.2603 S. 18/26
Sida 5
197-12
  Lilleskogs ha tilldelats kontraktet avseende "Fastigbetsunderhåll/Bygg" i enlighet med Trollhätta.D.s tilldelningsbeslut samt erhållit därmed samman­ hängande intäkter.
Sammanfattningsvis utgör det som Trollhättan anfört i målet inte sådana sakligt godtagbara skäl som krävs för att ett beslut om att avbryta en upp­ handling ska anses förenligt med LOU och de grundläggande principerna som gäller för offentlig upphandling. Beslutet ska således ogiltigförklaras.
Lilleskog motsätter sig inte Trollhättans andrahandsyrkande.
Trollhättan yrkar i första hand att Lilleskogs ansökan om överprövning ska avslås. I andra hand yrkas, för det fall förvaltningsfåtten finner att det saknas saklig grund för avbrytande av upphandlingen, att utvärderingen avseende kategorierna c) Måleri och e) Byggnadsarbeten görs om.
Trollhättan anför bl.a. följande. Om Trollhättan slutfört upphandlingen hade Trollhättan härigenom sannolikt brutit mot LOU och de Tu.'1ions­ rättsliga principerna om likabehandling och transparens. För att undvika en sådan situation har Trollhättan istället valt att avbryta upphandlingen. Trollhättanhardärmedhaftsakligaskälförattavbrytaupphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen ska därför bestå.
Trollhättan har genomfört en upphandling av fästighetsunderhäll avseende ramavtal inom olika kategorier, däribland c) Måleriarbeten och e) Bygg­ nadsarbeten.
Efterprövning av samtliga inkomna anbud ansåg emellertid Trollhättan att inga anbud uppfyllde samtliga skallkrav. Trollhättan övergick därefter till förhandling med de leverantörer som lämnat anbud, varvid dessa gavs möj-
            
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdehting 2
DOM
Sida 6 197-12
 lighet att komma in med :fortydliganden , Flera anbudsgivare, bland armat Lille skog, kom in med förtydliganden.
I tiUdelningsbeslut den 2 1 december 201 1 föreslogs LiUeskogs som ram­ avtalsleverantör för avtalsområde e) Byggnadsarbeten. Därefter beslutade Trollhättan den 2 januari 20 12 att avbryta upphandlingen avseende katego­
rierna c) och e).
SkälenförattavbrytaupphandlingenvarattkravenavseendeBASP/Uvar otydliga i förfrågningsunderlaget och att det förelågenmöjligjävssitua­ tion,
Skallkrav avseende styrkande av kompetens för BAS P/U
Förfrågningsunderlaget innehöll skallkrav avseende BAS P/U. Varje an­ budsgivareskullestyrkaattanbudsgivarenuppfylldeskallkravenavseende kompetens, kapacitet och resurseri däribland BAS P/U. Detta kunde styr� kas genom antingen bifogande av kutsbevis över alrtuella arbetsledare eller genom att anbudsläm.naren piannat sätt visade att man hade erfarenhet,
kompetens och resurse1· att fulifolja uppdraget.
Jonas Lundbergs :roll vid upprättandet och utvärderingen av anbuden, riskförjäv
F5rfrågni ngsunderlaget har upprättats och utvärderats gemensamt av Trollhättans Stad och Trollhättans Tomt AB. När det gäller kraven på BAS PITJ har dessa krav utformats av Trollhättans Tomt AB . D ärvid har en person vid namn Jonas Lundberg medverkat vid utfonnningen,
Jonas Lundberg har unde r de gångna åren på konsultbasis haft olika upp­ drag inom Trollhättans Tomt AB) bl.a. som personalchefoch tillförordnad teknisk chef.
            
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
Sida 7
DOM
197-12
NR. 2603
S.
20/26
    Jonas Lundberg har en ledande ställning och intressen inom företaget Svenska Ledargruppen AB, i vilket han i vart fäll sedan januari 2006 varit, och alltjämt är, verkställande direktör. Svenska Ledargruppen AB genom­ för bland annat olika utbildningar inom arbetsmiljö; säkerhet och kris­ beredskap, däribland BAS P/U.
ViddenimåletaktuellaupphandlingenhatJonasLundbergmedverkat som konsult specifikt vid utfonnandet av skallkraven av bl.a. ovan nämnda BAS P/U, Det är också han som har granskat och utvärderat om dessa skallkrav är uppfyllda.
Som beskrivits bedömde Trollhättan att inget av de ursprungliga anbuden uppfyllde samtliga ska11krav. I stort sett samtliga misslyckades med att styrkaattkravenavseendeBASP1Uvaruppfyllda,
Det var Jonas Lundberg som genomforde utvärderingen av skallkrave.n avseende BAS P/U och som. gjorde bedömningen att inget av de ursprung­ liga anbuden uppfyllde kraven.
Lilleskog och sju andra anbudsgivare inom kategori e) Byggnadsarbeten kom in med förtydligande11 avseende bLa . BAS P/U. Lilleskog kom in med ett certifikat från Svenska Ledargruppen avseende utbildning för en viss namngiven person. Certifikatet var inte underskrivet och var upprättat den
1 december2011,dvs,eftersistaanbudsdagfö1·deurspru:ugligaanbuden.
D e övliga anbudsgivarna kom in med annan förtydligande dokumentation än certifikat från Svenska Ledargruppen AB till styrkande av kravet
Jonas Lundberg; s om även genomfcirde utvärderingen av förtydligandena av kraven för BAS P/U, gjorde bedömningen att Lilleskogs genom ingivna
            
  14.�fAJ2012 18:i)8
FÖRVALTNINGSRÄTTEN
Wi.. 2603
S. 2'./26
Sida 8
197-12
  I GÖTEBORG Avdelning 2
Jonas Lundberg har således vid utfonnandet av upphandlingen uppställt och utfomtat skallkrav för k ompetens inom BAS P/U i förfrågnings­ underlaget. Detta är en k ompetens som Sve11ska Ledargtuppen .AB, med Jonas Lundberg s om verkställande direktör, tillhandahåller utbildo.ingar och certifikat inom, Jonas Lundberg har genom uppställandet av kraven på BAS P/U haft möjlighet att gynna den typ av verksamhet som Svenska Ledargruppen AB tillhandahåller, Oavsett om detta har skett otillbörligt eller inte (dvs. oavsett om kravet på BAS P/U har varit motiverat att ställa upp i den form som skett i förfrågningsunderlaget eller inte) föreligger en potentiell jävssituation i detta avseende.
JonasLundbergharocksågenomattutvärderaanbudsgivamas intygavse­ ende BAS P/U haft möjlighet att gynna företag som varit eller är Svenska Ledargruppens kunder, på bekostnad av övriga anbudsgivare.
Trollhättanvet inte exakt hur Jonas Lundberg har utfört utvärderingen av intygen fur BAS P/U eller på vil k a grunder vissa intyg har godkänts och andra inte. Trollhättan har inte heller tillräcklig egen kunskap för att be­ dömaanbudsgivarnask-valifikationerenligtBASP/U. Trollhättankandär­ för inte med säkert uttala sig om Jonas Lundberg verkligen har gynnat vissa anbudsgivare vid utformande av krav och vid utvärderingen. Att Jonas Lundberg bar haft möjlighet att gynna sina egna k.7.Inder och intres­ sen vid utfomrnndet av upphandlingen samt att Jonas Lundberg inte påpe­
kat denna omständighet för sin uppdragsgivare eller för Trollhättan innebär emellertid i sig enligt Trollhättan att det förelegat risk för jfiv, Därmed finns det en beaktansvärd risk för att Trollhättan vid upphandlingen inte har iakttagit den unionsrättslig a principen oro likabehandling.
DOM
 förtydliganden�däriblandcertifikatetfrånSvenskaLedargruppenAB,upp­ fyllde skallkraven, Därutöver godkände Jonas Lundberg två andra anbuds­ givare medan övriga anbudsgivares förtydliganden under k i'indes.
                 
  �J.2603 S. 22/26
Sida 9
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 97- 1 2 I GÖTEBORG
Avdelning 2
Utformandet och utvärderingen av skallkraven avseende BAS P/0 har brustit i transparens
Skallkraven i förfrågningsuuderlaget har inte utformats så att det till exem­ pel framgår hm gammal en kurs får vara :för att godkännas eller hur många timmar den måste omfatta.
När det gäller en av anbudsgivama (C. Lidberg Bygg AB) har Jon.as Lund-berg muntligen till Trollhättan uppgett att vissa kurser varit för grunla för att godkännas och därför underkänt angiven person. Av misstag kom detta bolag och den av bolaget angivna personen inte med i den nya sammanställningen över anbudsutvärderingen. Så skulle rätteligen ha skett och med angivande att bolagets kurser var för gamla.
Vad Trollhättan harkunnat se i efterhand är att C. Lidbe.rgs Bygg AB:s kmser inte nödvändigtvis är äldre än vissa av de kurser som företaget Paintab Sverige AB, som lämnat anbud inom kategori c) Måleri, har läm­ nat certifikat för från Svenska Ledargruppen på samma sätt som Lilleskog. Därtill har Lilleskogs certifikat från Svenska Ledargruppen (i likhet med Paintab Sverige AB:s certifikat från samma företag) sannolil..1: utfärdats i efterhand och det är även okla1t när angiven person genomgått kursen.
Det var alltså i samband med att C. Lidberg Bygg AB :s ansökan om övel'­ prövning av tilldelningsbeslutet den 2 1 december 201 1 som Trollhättan kom att nännate granska hur utvärderingen av BAS P/U gått till. Det var också vid denna granskning som tveksam.h.etema angående dateringen av intygen från Svenska Ledargruppen AB samt Jonas Lundbergs jävssituat­ ion upptäch.1:es. Konsekvensen blev att Trollhättan beslutade att avb1'yta uppha11... dlingen.
                  
   Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄITEN DOM 1 97-12
I GÖTEBORG Avdelning 2
De .krav som Arbetsmiljöverket angett avseende BAS P/U är minimikrav och det är upp till den enskilde uppdragsgivaren att besluta om högre och/eller ytterligare krav. Det är således upp till uppdragsgivaren, i detta fäll Trollhättan; att utifrån överväganden om behov och lämplighet besluta om ytterligare krav för BAS P/U; on1 hur många timmars utbildning som
krävs eller hur gamla kurser som far accepteras,
Det ät alltså inte riktigt som LiUeskog påstår att kraven pii BAS P/U fram­ går direki av lagen, och de framgår inte i sin helhet av Arbetsmiljöverkets fö r e s kr i ft e r (A F S 2 0 0 8 : 1 6 ) . D e t ä r u p p t i l l b e s t ä l l a r e n a t t b e s t ä m m a d e e x ­ aktakravsommanbedömervarnödvändigaochomytterligarekravbe­ hövs utöver de av Arbetsmiljöverket rekommenderade minimikraven. Det är också upp till Trollhättan att utvärdera om en viss offererad byggar­ betsmiljösamordnare uppfyllerdessa krav.
DetförefallersomattJonasLundbergvisserligenhat·utformatkraveni förfrågningsunderlaget i enlighet med de minimikrav som anges i AFS 2008 : 16 med kommentarer. Dock har han av o k änd anledning undantagit kravet på kunskap om föreskrifter om ställningar. Eftersom k raven i AFS 2008: 1 6 är minimi.krav har det även funnits möjlighet för Trollhätta11 att ställa ytterligare kravi en m6jlighet som Jonas Lundberg inte utnyttjat vid utformandet av förfrägningsundedaget. Jonas Lundbe;rg har inte heller i förfrågningsunderlagettydliggjortkravenpå hurmånga timmars utbildJ ningstid som varit nödvändig eller hur gammal en kurs får vara tor att godtas.
Utvärderingen synes ändå ha skett med avseende på kursens ålder och an­ tal timmar utan att kraven i detta avseende har framgått av förfrågningsun­ derlaget,
         
  NR. 2603
S. 2L/26
Sida i l
1 97- 1 2
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 2
Därutöver har Jonas Lundberg godkant intyg med färre ti mmar än de 48 timmar som Arbetsmiljöverket föreskriver, medan andra anbudsgivares kursintyg inte har godkänts av olika anledningar. Beträffande Svenska Ledargruppens intyg framgår inte an.talet t immar.
Det har således varit oklart vid utformandet av förfrågningsundedaget och vidutvärderingenvilkakravsomfaktisktställspåutbildningarinom
BAS P/U när det gäller bland annat "bäst-före-datum" och antal timmar.
JonasLundbergharsåledeshaftfleramöjligheterattpåverkadenexalia utfonn.ningen av förfrågningsunderlaget. Trollhättan kan därför inte garan­ tera att l.ikabehandlingsprincipen har upprätthållits vid upprättandet av för­ frågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget brister också i transparens då bland annat kraven avseende antal timmar och "bäst-före-tid" på kurser inte framgår.
JonasLundbergharocksåhaftfleramöjligheterattpåverkautvärderingen av kravet avseende BAS P/U, Trollhättan kan därfcir inte garantera att ut­ värderingen har skett i enlighet med likabehandlings- och transparensprin­ cipema.
U OMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Av 16 kap, 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grund.läggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU o ch detta medfört att leverantören lidit eller kan kommaattlidaskada) skarättenbe.slutaattupphandlingenskagörasom eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
            
  ':d.,.Ii,iIA'11L(\.'1L J
FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG
Avdelning 2
S. 25/26
Sida12 197-12
  \.
,
,
I)
'
!
I
O:
IV
,.
 Enligt 1 kap . 9 § LOU ska upphandlanåe myndigheter behandla leverantö� rer på ett lik.värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas.
Förvaltningsrättens bedömning
En upphandlande myndighet får avbryta en upphandling framtill dess att ett upphandlingskontrakt föreligger, Ett sådant beslut är inte förbehållet undantagssituationerellernärdetfinnstungtvägandeskäl,Ettavbrytande måste dock kunna motiveras och får inte ske på osakliga grunder och i strid med de principer som anges i 1 kap. 9 § LOU.
Ettgrundläggandekravnärdetgällerupphandlingenärattförfrågnings­ underlaget ska vara så tydligt utformat att en leverantör på gru.,dval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen samt att utvärderingsmodelle11 är utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt eller har lägst pris antas. Detta följer också av unionsrättens hav på likabehandling, forutsebarhet och transparens.
Av förfrågningsunderlaget framgår inte att kurser/utbildningars ålder och utbildningstimmar avseende BAS P/U skulle komma att utvärderas. Utred­ ningen ger emellertid uttryck för att Jonas Lundberg ändå har beaktat såd� ana kriterier vid utvärderingen av de intyg och annan dokumentation avse­ ende BA S P/f J som nnhi1cl<sgtWrr.rta lämnat in. Ett dd:mt forfarcmde otrido:r mot principen om tra.tJ.sparens. Förfrågningsunderlaget har varit otydligt eftersom det däri inte anges krav på kurser/utbildningars ålder och utbild­ ningstimmar avseende BAS P/U} trots att ålde:r: och utbildningstimmar skulle beaktas.
               
  FÖRVALTNINGSRÅTIEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
DOM
Sida 13 197-12
Att Jonas Lundberg såväl utformat förfrågningsunderlagets nu bedömda krav som utvärderat om det är uppfyllt får anses inte i sig innefattajäv. Däremot har Jonas Lundberg, särskilt med hänsyn till förfrågningsunderla­ gets ovannäm:nda otydlighet, varitjävig vid utvärderingen eftersom han godkänt certifikat från Svenska Ledargmppen AB, där hanju har en le­ dande ställning och intressen. Jävet innebär att det finns risk att principen om likabehandling inte har iah.-ttagits. Enligt rättens mening är redan miss­ tanken om att så kan vara fallet tillräckligt för att utgöra ett sakligt godtag� bart skäl för att avbryta en upphandling.
Med hänsyn till det sagda har det förekommit sådana brister att det funnits sakligt godtagbara skäl för beslutet att avbryta upphandlingen, Beslutet kart inte anses strida mot unionsrättliga regler. Ansökan oro överprovning ska därför avslås.
     '""'.,.�··__1T.RKLAGAR, sebilaga l (DV 3I09/lB LOU)
Rådman
Föredragande i målet har varit föredraganden Michael Koch