F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 2014-03-11 Meddelad i VŠxjš MŒl nr 3388-13 KONKURRENSVERKET 20T4 -03- 1 1 I V€XJ… # Fšredragande: Carin Gunnarsson S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART VŠxjš kommun Box 1222 351 12 VŠxjš SAKEN Avd KSmfo,J % /c/ Dok.Id 86663 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att VŠxjš kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 101 000 kr. Postadress Besšksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 42 Kungsgatan 8 0470-56 02 00 0470-255 02 mŒndag - fredag 351 03 VŠxjš E-post: fva@dom.se 08:00-16:30 Aktbil f f F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… YRKANDEN M.M. DOM 2 3388-13 Konkurrensverket ansšker om att VŠxjš kommun (kommunen) enligt 17 kap. 1 € 3. L O U ska fšrpliktas att till staten betala 101 000 kr i upphand- lingsskadeavgift. Till stšd fšr sin ansškan anfšr Konkurrensverket bl.a. fšljande. Kommunen har brutit mot L O U genom att den 1 oktober 2012 ingŒ avtal med Bršderna Andersson keri och GrŠv i Hšrby Aktiebolag (Bršderna Andersson) utan fšregŒende annonsering enligt 15 kap. 4 € LOU, trots att fšrutsŠttningarna fšr ett sŒdant agerande inte var uppfyllda. Det ingŒngna avtalet utgšr dŠrmed en otillŒten direktupphandling. Kommunen medger att det Šr frŒga om en otillŒten direktupphandling och att betala upphandlingsskadeavgift med 50 000 kr. Konkurrensverket utvecklar sin talan och anfšr fšljande. A v kommunens internutredning framgŒr att inkšp har skett under perioden 2010-2012 till betydande belopp utan korrekt upphandling. Under hšsten 2012 skickade kommunen en offertfšrfrŒgan avseende krossning av asfalts och bergsmas- sor till tre utvalda leverantšrer. En av de leverantšrer som mottog kommu- nens fšrfrŒgan var Bršderna Andersson som sedermera offererade de aktu- ella krossningstjŠnsterna. Den 1 oktober 2012 skickade kommunen en be- stŠllning till Bršderna Andersson varigenom kommunen accepterade nŠmnda offerter. DŠrigenom ingick kommunen avtal om kšp av de aktuella krossningsarbetena. A v 15 kap 3 € L O U fšljer att en upphandlande myn- dighet som avser att tilldela ett kontrakt som omfattas av LOU vars vŠrde šverstiger 15 procent av tršskelvŠrdet, ska annonsera upphandlingen i en- lighet med 15 kap 4 € LOU. En upphandlande myndighet fŒr ingŒ avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering endast i vissa specificerade undantagsfall. Eftersom avtalets kontraktsvŠrde šverstiger grŠnsen fšr di- rektupphandling (284 631 kr) skulle kommunens ingŒende av avtalet ha fšregŒtts av en konkurrensutsŠttning genom ett annonserat fšrfarande. NŒ- F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 3 3388-13 got sŒdant fšrfarande har inte skett. NŒgra omstŠndigheter som skulle kunna motivera en direkttilldelning av avtalet fšreligger inte. Kommunens ingŒende av avtalet utgšr dŠrfšr en otillŒten direktupphandling. En sŒdan formlšs konkurrensutsŠttning som kommunen har fšretagit kan inte ersŠtta det annonserade fšrfarande som fšreskrivs i LOU. Bršderna Andersson har anlitat Bergbolaget i Gštaland A B (Bergbolaget) som underentreprenšr vid utfšrandet av de arbeten som angavs i avtalet. Bergbolaget har emellertid - felaktigt - fakturerat kommunen direkt fšr utfšrt arbete i stŠllet fšr att fak- turera Bršderna Andersson. Kommunen har erlagt betalning mot sŒdana fakturor. NŒgot avtalsfšrhŒllande har emellertid inte funnits mellan kom- munen och Bergbolaget. De betalningar som kommunen har gjort till Bergbolaget ska dŠrfšr beaktas vid berŠkning av vŠrdet pŒ avtal mellan kommunen och Bršderna Andersson. Bršderna Andersson har fakturerat kommunen med totalt 246 000 kr exklusive moms fšr nedlagt arbete. Bergbolaget har fakturerat kommunen ett belopp om 905 489 kr exklusive moms. Det totala vŠrdet av kommunens avtal med bršderna Andersson uppgŒr sŒledes till 1 151 489 kr. Vid otillŒten direktupphandling fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 € 3 L O U besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. A v fšrarbetena till 2010 Œrs Šndringar i L O U framgŒr att upphandlingsskadeavgiften syftar till ett sŠkerstŠllande av upphandlingsreglernas iakttagande samt korrekt anvŠn- dande av skattemedel. Enligt Konkurrensverkets mening bšr upphand- lingsavgiftens storlek vid otillŒten upphandling berŠknas med utgŒngs- punkt i det ingŒngna avtalets kontraktsvŠrde. En okunskap om innehŒllet i gŠllande rŠtt kan inte tillmŠtas en fšrmildrande inverkan vid faststŠllandet av sanktionsvŠrdet. I fšrevarande mŒl anser Konkurrensverket att fšrsvŒ- rande omstŠndigheter ska tillmŠtas betydelse vid faststŠllandet av upphand- lingsskadeavgiften. Kommunens tekniska fšrvaltning har haft bristande rutiner vid sin tillŠmpning av LOU under en lŠngre tid. Mot bakgrund av preskriptionsregeln i 17 kap 7 € andra stycket LOU avser Konkurrensver- kets ansškningar fem avtal som kommunen ingŒtt genom otillŒtna direkt- F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 4 3388-13 upphandlingar under hšsten 2012. Dessa fem upphandlingar har gjorts un- der en begrŠnsad tid (13 september 2012-26 november 2012) och utgšr enligt Konkurrensverket ett upprepat beteende. Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgšr sŒvŠl de bristande rutinerna som det beskrivna upprepade beteendet sŒdana fšrhŒllanden hos den upphandlande myndigheten som ska tillmŠtas betydelse vid faststŠllande av sanktionsvŠrdet. Upphandlings- skadeavgiften ska dŠrfšr bestŠmmas till ett hšgre belopp Šn vad som skulle ske i normalfallet. NŒgra fšrmildrande omstŠndigheter har inte framkom- mit. A vgiften bšr dŠrfšr bestŠmmas till ett belopp som ligger šver mitten av den švre delen av skalan. En upphandlingsskadeavgift om 101 000 kr motsvarar ca 8,8 procent av kontraktsvŠrdet och Šr enligt Konkurrensver- ket en avskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠ- delsen. Kommunen pŒstŒr nu att man ingick det aktuella avtalet om kšp av krossningstjŠnster i syfte att efterleva beslut frŒn kommunens miljš- och hŠlsoskyddsnŠmnd. Konkurrensverket vill dŠrfšr pŒpeka att nŠmnden re- dan den 1 november 2011 fattade beslut om att fšrbjuda utfšrandet av krossningsarbete pŒ den aktuella platsen. Den tekniska nŠmnden fick sam- tidigt tillstŒnd att avsluta krossningen av bergs- och asfaltsmassor som fanns pŒ platsen. SŒdant arbete fick bedrivas under maximalt fyra veckor och skulle vara avslutat den 30 mars 2012. Kommunen utfšrde emellertid inte nŒgot krossningsarbete i enlighet med beslutet. Tekniska nŠmnden inkom med en ny ansškan om krossningsarbeten och miljš- och hŠlso- skyddsnŠmnden fattade nytt beslut den 21 augusti 2012 om fortsatt fšrbud fšr krossningsverksamheten. Enligt beslutet skulle krossningsarbetena slut- fšras senast den 30 november 2012. Kommunen ingick dŠrefter det aktu- ella avtalet den 1 oktober 2012. A v oklara anledningar valde nŠmnden att vŠnta nŠstan ett Œr med att agera i anledning av nŠmndens beslut. Under sŒdana omstŠndigheter har det uppenbarligen inte funnits skŠl att tillŠmpa ett fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering med hŠnvisning till 4 kap. 5 € 3. L O U och det kan sjŠlvklart inte heller utgšra en fšrmildrande omstŠndighet i samband med den aktuella lagšvertrŠdelsen. Konkurrensut- F…RVALTNINGSR€TTEN D O M I V€XJ… sŠttningar, likt den som kommunen har genomfšrt, har inte tillmŠtts nŒgon verkan vid faststŠllandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek i tidigare avgšranden. Kommunens agerande i utredningsarbetet och fšrbŠttringsŒt- gŠrder som vidtas efter genomfšrandet av en otillŒten direktupphandling inverkar inte heller vid faststŠllandet av lagšvertrŠdelsens sanktionsvŠrde. Kommunen utvecklar sin talan enligt fšljande. Arbetet med att sŠkra upp rutiner pŒgŒr alltjŠmt fšr att sŠkerstŠlla att alla avtal, dŠr lagen sŒ krŠver, Šr konkurrensutsatta och annonserade pŒ sŠtt som krŠvs enligt LOU och LUF. Alla dessa ŒtgŠrder pŒbšrjades innan Konkurrensverket pŒbšrjade sin ut- redning. Kommunen har varit Konkurrensverket behjŠlpliga i utredningen och helt šppet redovisat om avtal har konkurrensutsatts eller inte. Det ak- tuella avtalet avser krossning av asfalts- och bergsmassor med anledning av att nya omrŒden fšr bland annat bostŠder har exploaterats i VŠxjš. Kommunen tillstŠllde offertfšrfrŒgan till tre bolag och sedermera ingicks avtal med Bršderna Andersson. Arbetet var av brŒdskande natur dŒ nŠmn- den enligt fšrelŠggande frŒn kommunens Miljš- och HŠlsoskyddskontor inte fick bedriva verksamhet efter den 30 mars 2012 och enligt ett senare fšrelŠggande vid Šventyr av vite frŒn den 30 november 2012. Den brŒdska som uppkom efter Miljš- och HŠlsoskyddskontorets fšrdelŠggande den 21 augusti 2012 innebŠr att upphandlingsskadeavgiften ska bestŠmmas till ett lŠgre belopp Šn vad Konkurrensverket yrkat. Det Šr riktigt att det fšrsta beslutet kom redan i november 2011. Beslutet frŒn Œr 2012 var emellertid sanktionerat med vite och massor behšvde krossas fšr att avsluta exploate- ring i aktuellt omrŒde. Med hŠnsyn till att det brŒdskade, att kommunen i vart fall konkurrensutsatt avtalet, om Šn inte med annonsering, och att det inte finns anledning att anta att kommunens upphandling varit mer kost- samt Šn om en konkurrensutsŠttning genom annonsering Šgt rum samt att ingen leverantšr kan antas ha lidit skada ska upphandlingsskadeavgiften inte šverstiga omkring 5 procent av kontraktsvŠrdet eller ca 50 000 ler. 5 3388-13 F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 6 3388-13 SK€LEN F…R A VG…RANDET Enligt 17 kap. 1 € 3 LOU fŒr en allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 €, 13 kap. 2 eller 5 €, 14 kap. 5 € eller, 15 kap. 4 eller 6 €. A v 17 kap. 4 € L O U framgŒr att upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kr och hšgst 10 000 000 kr. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 €€ eller 15 kap. 3 a € LOU. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 5 € L O U sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. A vgiften fŒr efterges om det finns synner- liga skŠl. Avseende berŠkningen av avgiftens storlek framgŒr bl.a. fšljande av fšrar- betena till 17 kap. LOU (prop. 2009/10:180 s. 197 f ) . Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar faststŠlla avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskrŠckande. Ju allvarligare švertrŠdelsen Šr, desto hšgre belopp bšr avgiften faststŠllas till. Vid bedšmningen av švertrŠdelsens sanktionsvŠrde bšr Šven vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. Ett oklart rŠttslŠge bšr pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒtna di- rektupphandlingar anses vara en av de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet kan anses vara hšgt. Som ytterligare exempel pŒ fšrsvŒrande omstŠndigheter nŠmns fall nŠr det upphandlade avtalet strŠcker sig šver lŒng tid eller avser ett hšgt vŠrde samt nŠr det Šr frŒga om ett upprepat beteende hos myndigheten. F…RVALTNINGSR€TTEN I V€XJ… DOM 7 3388-13 Fšrmildrande omstŠndigheter kan vara att den upphandlande myndigheten fortsŠtter kšpa varor eller tjŠnster frŒn ett avtal som har lšpt ut, men dŠr ett nytt avtal kan ingŒs pŒ grund av en pŒgŒende šverpršvningsprocess eller nŠr ett avtal fŒr bestŒ av tvingande hŠnsyn till ett allmŠnintresse. FšrvaltningsrŠtten gšr fšljande bedšmning. FšrvaltningsrŠtten finner i likhet med parterna att kommunen genom att ingŒ avtal med Bršderna Andersson utan fšregŒende annonsering har ge- nomfšrt en otillŒten direktupphandling och att kommunens švertrŠdelse inte kan anses ett ringa fall. Det finns dŠrmed grund fšr att besluta om upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket yrkar att avgiften ska berŠknas till 101 000 kr, motsva- rande 8,8 procent av kontraktsvŠrdet. Kommunen anser att en avgift om 50 000 kr, motsvarande 5 procent av kontraktsvŠrdet, Šr en proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Som Konkurrensverket anfšrt anses otillŒtna direktupphandlingar vara all- varliga švertrŠdelser som bšr leda till hšga sanktionsvŠrden. HŠrtill kom- mer att kommunen haft bristande rutiner vid sin tillŠmpning av L O U under en lŠngre tid och genomfort upprepade otillŒtna direktupphandlingar. FšrvaltningsrŠtten anser att det inte har framkommit nŒgra fšrmildrande omstŠndigheter i mŒlet som medfšr skŠl att sŠtta ned eller helt efterge av- giften. Sammantaget fŒr det av Konkurrensverket yrkade beloppet anses vŠl avvŠgt och det fmns inte skŠl att bestŠmma avgiftens storlek till ett lŠgre belopp Šn det av verket yrkade. Ansškan ska dŠrfšr bifallas och kommunen fšrpliktas att till staten betala en upphandlingsskadeavgift om 101 000 kr. F…RV AL TNINGSR€TTEN D O M 3388-13 I V€XJ… HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ld -LOU) Bertil Idarsson