FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2016-03-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 3173-16 Sida 1 (7) Dok.Id 707794 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Idermark och Lagerwall Reklam AB, 556798-2581 Östermalms Torg 1 114 42 Stockholm MOTPART Myndigheten för delaktighet Box210 172 24 Sundbyberg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ankomstdatum 2016-03-18 Förvaltningsrätten avslår ansökan. forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domsto1.se/forvaltningsratt Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 1 73-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Myndigheten för delaktighet (myndigheten) genomför ett avrop avseende grafisk formgivning och produktion från ett ramavtal. Avropet görs enligt bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning enligt lagen (2007:1091) o m offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Myndigheten beslutade i tilldelningsbeslut den 9 februari 20 1 6 att tilldela Intellecta Corporate AB kontraktet. Idermark och Lagerwall Reklam AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud blir antaget. Som grund för yrkandet anför bolaget att dess anbud bör anses som det vinnande eftersom det är det mest fördelaktiga anbudet med hänsyn taget till pris samt att det även lever upp till kvalitetskraven. Till stöd för sin talan anför bolaget vidare bl.a. följande. Bolaget lever upp till samtliga ska-krav. Bolagets anbud har diskkvalificerats på grund av att alla krav inte uppfyllts. Detta motiveras med att bolagets anbud är otillräckligt för att bolaget ska kunna genomföra verksamhetsuppdraget. På vilket sätt anbudet är otillräck­ ligt preciseras dock inte. Vidare anges i motiveringen att bolaget inte visat sin arbetsprocess, vilket inte stämmer. Arbetsprocessen framgår av bolagets anbud och muntliga presentation. I anbudssammanställningen anger myndigheten att bolaget rekommenderar tredje part för kvalitetssäkring vilket inte stämmer. I utvärderingsprotokollet står att bolagets anbuds­ presentation inte innehöll en beskrivning av processtöd för intern förank­ ring. Ingenstans i förfrågningsunderlaget anges att processtöd för intern förankring ska bedömas i upphandlingen och därför ska den frågan inte heller kunna ligga till grund för bedömning av anbudet. Myndigheten bestrider yrkandet och anför i huvudsak följande. Myndig­ heten har efterlevt LOU och dess allmänna principer vid genomförandet av avropet. Alla förutsättningar för prövning av anbuden har tydligt framgått av Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3173-16 förfrågningsunderlaget och inga förutsättningar har ändrats eller tillkommit efter anbudstidens utgång. Av förfrågningsunderlaget har tydligt framgått hur anbudspresentationen kommer att gå till och vad den syftar till. Själva anbudspresentationen är ingen utvärderingsmodell utan en arbetsmetod. Arbetsmetoden har förtydligats ytterligare under anbudstiden genom frågor och svar i avropet. Det personliga mötet med den potentiella vinnaren syftade till att säkerställa att anbudsgivaren har kapacitet och förmåga att upprätthålla efterlevnaden av kraven i leveransavtalet under tiden för uppdragets utförande. Det föreligger inte något hinder i upphandlings­ lagstiftningen för att låta delvis subjektiva krav ingå som ett krav i ett avrop. En upphandlande myndighet får ställa krav på leverantören och sådana krav kan vara något som anbudsgivaren ska intyga eller något som den upphand­ lande myndigheten kommer att kontrollera. Myndigheten har i förfrågnings­ underlaget redogjort för vad man vill uppnå med avropet, men inte hur det ska gå till. Det senare är en mycket viktig faktor. Till skillnad från myndig­ heten är de tillfrågade ramavtalsleverantörerna experter på tillhandahållande av efterfrågade tjänster. Om förfrågningsunderlaget skulle innehålla precisa anvisningar för hur något ska gå till istället för vad man vill uppnå är risken att den upphandlande myndigheten går miste om innovativa lösningar och den spetskompetens som leverantören besitter. Ett sådant avrop hade blivit i någon mening kontraproduktiv eftersom det är just innovativa lösningar och spetskompetens som myndigheten söker. Det är för mycket begärt att subjektiva egenskaper ska vara beslaivet på ett objektivt sätt. Förfrågnings­ underlaget har varit transparent och tydligt. Anbudsgivare har haft möjlighet att ställa frågor kring förfrågningsunderlaget för att undanröja eventuella oklarheter för anbudsgivare. Bolaget har härefter anfört bl.a. följande. Myndigheten anger att kraven på leverantören inte går att specificera vilket är i strid med principen om transparens, då det öppnar för godtycke, vilket inte är förenligt med förutsägbarhef. Med denna typ av resonemang skulle myndigheten god- I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 1 73-16 I STOCKHOLM tyckligt kunna välja vilken leverantör som helst med motiveringen att man subjektivt upplever att den är bäst. Att myndigheten inte kan precisera på vilket sätt den menar att bolaget brister i kravuppfyllelse visar bara på det faktum bolaget inte brister på någon punkt. Bolaget har inga invändningar mot förfrågningsunderlaget. Bolagets invändningar gäller utvärderingen av inkomna anbud och den felaktiga tilldelningen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på. ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens överprövning ska inte ta sikte på upphandlingens mate­ riella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt konekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU Gfr HFD 2013 ref. 5). I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter som talan grundar sig på Gfr RÅ 2009 ref. 69). Förvalt­ ningsrätten prövar därmed endast om de omständigheter som bolaget anfört utgör grund för ingripande enligt LOU. Det är vidare den som ansökt om Sida. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3173-16 I STOCKHOLM överprövning som har bevisbördan för att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden på grund av detta lidit eller riskerat att lida skada. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att bolaget inte ifrågasatt själva utvärderingsmodellen som sådan. Bolaget anser däremot att tilldelningen, dvs. själva resultatet av utvärderingen, är felaktig. Av utvärderings­ protokollet framgår att bolaget inte tilldelats kontraktet eftersom anbudet inte uppfyller kraven i den grafiska profilen. Frågan i målet. är därför endast om bolaget har visat att anbudet har uppfyllt kvalitetskriteriema under rubriken "grafisk profil" i utvärderingsmodellen. Det är den upphandlande myndigheten som ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling. Detta innebär att denna myndighet är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Vid upphandling av produkter och tjänster där utvärderingen väsentligen måste vila på skönsmässiga bedöm­ ningar, som i förevarande fall, får den upphandlande myndighetens värde­ ring godtas om det inte finns uppenbara skäl till en annan bedömning Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 5 september 2012 i mål m 2304-12 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2009 i mål m 5-09). I utvärderingsmodellen under punkt 1 .0 Grafisk profil anges följande. "I detta avrop är kriterierna för tilldelning av kontrakt rangordnade i fallande prioritets­ ordning enligt följande: l. Kvalitet (Bedömning om anbudsgivarens erbjudna tjänster är tillräckligt bra för att den upphandlande myndigheten (MFD) ska kunna utföra sitt verk­ samhetsuppdrag). 2. Pris (lägst jämförelsetal). MFD har ett verksamhetsuppdrag. I detta fall ska MFD utföra sitt verksamhetsuppdrag med hjälp av kontraktsföremålet i detta avrop. När MFD bedömer anbuden börjar MFD av process och strategiska skäl alltid med det anbud som har lägst jämförelsetal först. I nästa steg bedömer MFD om den första prioriteten, kvalitet, är tillräckligt bra för att göra det troligt att MFD kommer att kunna genomföra sitt verksamhetsuppdrag på ett tillfredställande sätt. Om det anbudet med lägst jämförelsetal inte klarat MFD första prioritet diskvalificeras d�t och MFD går vidare och utvärderar kvalitet i anbudet med näst lägst jämförelsetal o.s.v. Eftersom MFD kontrollerar anbuden i Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 1 73-16 ordningen lägst till högst jämförelsetal innebär det att så fort MFD hittar ett anbud som bedöms klara kvalitetskrav, MFDs första prioritet, kan inget annat anbud vinna. Alla andra anbud är dyrare även om också dessa uppfyller alla kvalitetskriterier. Med andra ord - av alla anbud som bedöms vara tillräckligt bra (prioritetsordning 1) är det anbudet med lägst jämföre\setal (prioritetsordning 2) som tilldelas kontraktet." Myndigheten har i sin motivering till att bolaget inte tilldelats kontraktet angett 61.a. följande. "Tre personer från MFD deltog vid presentationen. Leverantörens anbud bedömdes av samtliga tre som otillräckligt för att denne ska kunna genomföra verksamhetsuppdraget. Leverantören har visserligen i sitt anbud och genom redovisade referensprojekt visat på förståelse för uppdraget och dess omfattning liksom en god kreativ förmåga och stilistisk ton i förhållande till MFD:s tydligt specificerade behov. Detta är dock inte tillräckligt för att kunna genomföra verksamhetsuppdraget. I sin muntliga presentation har inte leverantören på ett betryggande sätt lyckats fönnedla hur de avser arbeta med uppdraget för att till­ sammans med MFD uppnå målen med uppdraget. Anbudspresentationen innehöll inte en beskrivning av en sådan arbetsprocess och processtöd för intern förankring som framgår av förfrågningsunderlaget. I det här skedet av arbetet är metoder och tillvägagångssätt för hela arbetsprocessen, inklusive förankring, vil1:iga. Leverantören rekommenderar en arbetsform som innebär att dialog/samarbete ska ske med max två kontaktpersoner från uppdrags­ givaren. :MFD tror inte att anbudsgivarens förslag i den delen kommer att fungera utan ser ett större behov av en mer omfattande och kvalitetssäkrad arbetsprocess för att nå intern förankring. Leverantörens presentation var inte tillräckligt tydlig i beskrivningen av en process for hur leverantören ska arbeta med kvalitetssäkring av tillgängliga mallar och tillgänglighetsaspekter. Leverantören rekommenderar vid behov en tredje part som kvalitetssäkrar. Någon lista över underleverantörer för detta eventuellt tillkommande arbete har dock inte lämnats. Den samlade bedömningen är att leverantören därmed inte uppnår kvalitetskraven." Förvaltningsrätten konstaterar att bolagets anbud har utvärderats av myndig­ heten vilket innebär att bolagets anbud har ansetts uppfylla myndighetens ska-krav. Bolaget har haft vissa invändningar mot myndighetens motivering och anser att det förekommer direkta felaktigheter i motiveringen. Förvalt­ ningsrätten anser att myndighetens motivering till att inte tilldela bolaget kontrakt är delvis oklar i förhållande till vilka omständigheter som får tillmätas betydelse vid tilldelning av kontrakt. Myndigheten anför i sin I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3173-16 motivering att bolagets anbudspresentation inte innehöll en beskrivning av en sådan arbetsprocess och processtöd för intern förankring som framgår av förfrågningsunderlaget samt att bolaget inte lämnat in någon lista över underleverantörer. Såsom myndigheten har formulerat detta i motiveringen ger det intryck av att myndigheten har beaktat ska-krav och leverantörens lämplighet enligt 11 kap. LOU vid bedömningen av tilldelning av kontrakt. Att myndigheten lagt vikt vid dessa omständigheter vid frågan om tilldelning är därför felaktigt. Förvaltningsrätten kan inte ikläda sig den upphandlande myndighetens roll när det gäller utvärdering av anbud eftersom prövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat. Förvaltningsrätten anser, trots det ovan anförda, att myndighetens motivering till varför bolaget inte tilldelats kontrakt, nämligen att anbudet inte uppnår kvalitetskraven, utgår från de av myndigheten uppställda kriterierna i detta avseende och att det inte finns uppenbara skäl att frångå myndighetens bedömning. Mot den bakgrunden anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att anbudet uppfyller kvalitetskraven i utvärderingsmodellen. Därmed har myndigheten utifrån utvärderingsmodellen inte gjort någon felaktig utvärdering av bolagets anbud. Således har myndigheten inte på någon av bolaget anförda grunder brutit mot någon bestämmelse eller grundläggande princip för offentlig upphandling. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR I STOCKHOLM Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). ;e� Förvaltningsrättsfiskal Ninnie Eriksson har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor frän den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisati.onsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om törvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningsti.llstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen ti.11 förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsornrådet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se