FÖRVALTNINGSRÄTTEN D0:M I LINKÖPING 2018-01-25 Mål nr 8677-17 Avd Onr KSnr SÖKANDE - r, r ('!. (', •. = Alfabryggan AB, 556834-9749 Järnvägsgatan 8 736 32 Kungsör MOTPART Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund SAKEN .L.. -...I�(: Meddelad i Linköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. ., . U 1·� ... 'J Aktbil ' 4,IWfflll�t;/on,!ft;U:rRW�r'>�'";,l;t.-X. ,-, Dok.Id 313152 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 1140 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN D0.M 8677-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Oxelösunds kommun (kommunen) genomför upphandlingen "Ramavtal bryggor och kättingar". Upphandlingen genomförs enligt reglerna för fören­ klat förfarande i LOU. Tilldelning av kontrakt i upphandlingen sker utifrån pris. Alfabryggan AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten beslutade den 5 december 2017 att kommunen inte får ingå avtal i upphandlingen till dess att målet avgjorts eller något annat har bestämts. VAD PARTERNA I HUVUDSAK HAR ANFÖRT Bolaget Bolaget har berövats möjligheten att konkurrera på det sätt som avses i LOU. Genom att använda sig av otydliga utvärderingskriterier har kommu­ nen brutit mot de grundläggande principerna om proportionalitet, öppenhet och likabehandling. Bolaget har härigenom lidit skada eller riskerar att lida skada. Kommunen har brutit mot 4 kap. 1-3 §§, 6 kap. 7 § samt 9 kap. 3, 4 och 6 §§ LOU. Bristerna har påverkat det konkurrensuppsökande skedet. I elen tekniska kravspecifikationen står det detaljerat hur bryggan ska vara byggd. Det ska vara cellplast som flytmedium innesluten i ram/däck av tryckimpregnerat virke. Trä- och betongbryggor med cellplast är en föråld­ rad teknik som är miljöförstörande. Bolaget erbjuder istället moderna flyt- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8677-17 bryggor i trä, byggda av återvinningsbart material med luft som flytmedium. Bolaget har frågat kommunen om det går bra att erbjuda alternativa anbud, med en annan typ av pontoner, i form av en produkt som har samma funktion eller bättre. Kommunen har utan motivering svarat att detta inte accepteras. Bolaget har därför blivit förhindrat att medverka i upphandlingen. Eftersom alternativa tekniker utestängs brister upphandling­ en och denna ska därför göras om. En upphandling av en flytbrygga bör innehålla krav gällande beskrivning, funktion, önskat mått, höjd över havet, vattenresistens på pontoner, bärighet, beräknad livslängd och kostnad för destruktion. Kommunen har dock endast specificerat materialvalet. Detta är inte objektivt och funktionellt motiverat. Kommunen har inte beskrivit vad produkten ska tjäna till eller dess egen­ skaper och funktion eller hänvisning till en standard. Kommunen borde ha skickat ut en "request for information" för att informera sig om aktuella tekniker som finns på marknaden innan upphandlingen utformades. För att gynna skattebetalarna och miljön borde kommunen ha angett miljökrav och att produkten ska ha låga livscykelkostnader och koldioxidekvivalent, samt angett önskad livslängd. Den nya lagen rekommenderar och ger mer utrymme för att miljökrav ställs. Enligt LOU ska en upphandlings tekniska beskrivning innehålla prestanda­ eller funktionskrav eller vara utfonnad genom hänvisning till olika standarder. En upphandlande myndighet är fri att bestämma föremålet för en upphandling, men måste samtidigt acceptera likvärdiga produkter och produktionsmetoder som uppfyller de tekniska prestanda- och funktionalitetskrav som uppställts i upphandlingen. De uppställda kraven är riktade till en viss leverantör, eller en viss grupp av leverantörer och innebär en konkurrensinskränkning. För att kraven ska vara förenliga med I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8677-17 I LINKÖPING proportionalitetsprincipen ska de vara lämpliga och effektiva i förhållande till syftet. Upphandlingen är otydlig och i strid med 4 och 9 kap. LOU. De tekniska specifikationer som offentliga upphandlare upprättar bör tillåta att den offentliga upphandlingen öppnas för konkurrens. Det måste därför vara möjligt att lämna anbud som baseras på olika tekniska lösningar. De tekniska specifikationerna måste följaktligen kunna bygga på prestanda- och funktionskrav och, om det hänvisas till europeisk standard eller, i avsaknad av sådan, till nationell standard, måste de upphandlande myndigheterna beakta anbud som baseras på andra likvärdiga lösningar. Kommunen Förenklade förfaranden regleras i 19 kap. LOU. Av 19 kap. 2 § LOU fram­ går att reglerna i 9 kap. LOU gällande utformning av tekniska specifikation­ er inte är applicerbara på ett förenklat förfarande. De hänvisningar som bo­ laget gjort till 9 kap. är därför av begränsad relevans. De grundläggande principerna i LOU får istället anses vara vägledande i sammanhanget. När det gäller tillämpningen av de grundläggande principerna i relation till· kravställning som tar sikte på upphandlingsföremålet följer det av praxis att en upphandlande myndighet har stor frihet och att det inte är domstolarnas uppgift att värdera om den upphandlande myndigheten lyckats upphandla den bästa och mest funktionella lösningen. Kommunens krav är objektivt utfo1made, icke-diskriminerande och inte godtyckliga eller uppenbart osakliga. Det saknas således grund för ingri­ pande. Att avvika från ställda krav i förfrågningsunderlaget genom att god­ känna bolagets anbud trots att det kommer vara avvikande skulle däremot strida mot likabehandlingsprincipen. Eftersom det är ostridigt att de bryggor FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 8677-17 I LL�KÖPING som bolaget erbjuder inte uppfyller ställda materialkrav kan varorna inte heller anses vara likvärdiga. Bolagets påstående om att kraven är otydliga är ogrundat. En normalt in­ formerad och omsorgsfull anbudsgivare får anses ha kunnat förstå och räkna med vilken typ av bryggor som efterfrågats i upphandlingen. Utifrån bola­ gets argumentation framgår det även att bolaget är införstått med vilka krav som ställs på btyggorna. Avseende vad bolagets anfö1t ur ett miljöperspektiv konstateras att bestäm­ melserna om miljöhänsyn utgör en målsättning och inte är rättsligt bindande för en upphandlande myndighet. Det är inte heller enligt LOU tvingande att ta hänsyn till livscykelkostnader. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 4 kap. I § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har g_jorts, om den upphandlade myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den patt som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8677-17 omständigheter talan grundas på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Det är som huvudregel den som ansökt om överprövning som har bevisbördan och som således ska visa att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund härav (jfr HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har riktat invändningar mot kommunens val av de produkter som upphandlas samt de krav som har ställts på produkterna. Det är dock den upphandlande myndigheten som beslutar om vad som ska upphandlas och ställer de krav som anses nödvändiga för att syftet med upphandlingen ska nås. En upphandlande myndighet har stor frihet när den bestämmer föremålet för en upphandling, förutsatt att de grundläggande upphandlingsprinciperna iakttas (jfr RÅ 2010 ref. 78). Den aktuella upphandlingen avser, enligt de administrativa föreskrifterna, köp av träbryggor med betongflytelement, betongankare, schackel, för­ ankringskätting och kättingfästen. Dätiill finns en telmisk kravspecifikation där krav för bryggor, betongankare och kättingar m.m. framgår. Det är inte förvaltningsrättens uppgift att värdera om den upphandlande myndigheten har lyckats upphandla den bästa och mest funktionella lös­ ningen (jfr Kammarätten i Sundsvalls dom den 4 november 2013 i mål nr 2545-13). Vad bolaget anfört om att kommunen, enligt bolaget, inte upp­ handlar den bästa produkten och att kommunen borde ha undersökt vilka tekniker som finns på marknaden, innebär därmed inte att kommunen agerat i strid med LOU. Bolaget har anfört att andra krav borde ha ställts på produkterna samt att kraven som ställts är otillräckliga och otydliga. Förvaltningsrätten anser att I LINKÖPING 7 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 8 6 7 7 - 1 7 ILINKÖPING kraven i den tekniska specifikationen har en tydlig koppling till upphand­ lingsföremålet samt att de inte framstår som godtyckliga eller uppenbart osakliga. Utifrån informationen i upphandlingsdokumenten finner förvalt­ ningsrätten vidare att en normalt informerad och omsorgsfull leverantör får anses ha kunnat förstå vilken typ av bryggor som efterfrågas samt vilka krav som ställts. Kraven kan därmed inte anses vara otydliga på ett sådant sätt att det bryter mot någon grundläggande princip el ler bestämmelse i LOU. Vad bolaget anfört i denna del visar därför inte att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Bolaget har även gjort gällande att kraven riktar sig mot en viss leverantör eller en viss grupp av leverantörer samt att likvärdiga lösningar borde ha accepterats. Bolaget har dock inte utvecklat närmare på vilket sätt kraven riktas mot vissa leverantörer. Utifrån vad bolaget anfört är det därmed inte visat att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på grund av uppgifter om fabrikat, ursprung, särskilt framställningsätt, tillverkning, varumärke, patent eller typ och att kommunen därför, i enlighet med reglerna i 9 kap. 6 § LOU, haft en skyldighet att ange "eller likvärdigt" i den tekniska speci­ fikationen. Vad bolaget anfött i denna del, samt om att likvärdiga produkter borde ha godtagits, visar inte heller i övrigt att kommunen bar brutit mot likabehandlingsprincipen eller någon annan grundläggande princip eller bestämmelse i LOU. Den aktuella upphandlingen genomförs enligt reglerna i 19 kap. LOU. Av 1 9 kap. 2-3 §§ LOU framgår att bestämmelserna i 6 kap. 7 § samt 9 kap. 3--4 § § LOU därmed inte ska tillämpas. Vad bolaget anfö1t angående dessa bestämmelser utgör därför inte skäl för ingripande enligt LOU. Bolaget har även riktat invändningar mot att kommunen inte tagit hänsyn till livscykelkostnader. Det är den upphandlande myndigheten som väljer vilken grund för tilldelning i 19 kap. 24 § LOU som ska tillämpas. Enligt FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8677-17 I LINKÖPING upphandlingsdokumenten ska tilldelningen i aktuell upphandling ske utifrån pris. När utvärdering sker utifrån pris finns det inga bestämmelser som anger alt den upphandlande myndigheten ska analysera livscykelkostnader. Vad bolaget har anfört om detta utgör därför inte skäl för ingripande mot upphandl ingen. Bolaget har vidare anfört att de produkter som bolaget kan erbjuda är miljö­ vänligare samt att kommunen vid utformandet av upphandlingsdokumentet borde ha angivit miljökrav. Av 4 kap. 3 § LOU framgår att en upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn vid offentligt upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Bestämmelsen utgör en målsättning och är inte rättsligt bindande för en upphandlande myndighet. Vad bolaget har anfört i denna del utgör därmed inte skäl för ingripande mot upphandlingen. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det bolaget anfört i målet inte visar att kommunen har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av lagens grundläggande principer. Det saknas därmed skäl för ingri­ pande enligt LOU och ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3 109/ID LOU). C��,�L;�� Christine Lindström Förvaltningsrättsfiskal 8 Föredragande har varit Amanda Ericsson. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrättcn framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrättcn inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För o ffentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1 . det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fönraltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nurnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av föi-valtningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 0� ...1 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nci'sta sidc1 Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövoing enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdct, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1 145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (201 6: 1 1 46) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www .domstol.sc