FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-03-08 Mål nr 316-17 Sida 1 (5) KONKURRENSVERKEI' SÖKANDE Meddelad i Jönköping IntraPhone AB, 556534-5633 Gustav Adolfs Torg 47 211 39 Malmö MOTPART Jönköpings kommun Upphandlingsavdelningen Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN "nrcr -O'L 09 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Jönköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling av nyckelfria lås/låsenheter berörande verksamhet inom hemtjänsten, dag- och nattpatrul­ ler, hemsjukvården och boendestöd (dnr 16/323). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande enligt ÄLOU. Utvärdering av anbud har skett på så sätt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. I tilldel­ ningsbeslut antogs anbud som hade lämnats av Tunstall AB (Tunstall). På andra plats har rangordnats anbud från Phoniro Systems AB (Phoniro). IntraPhone AB (IntraPhone) ansöker om överprövning. YRKANDEN IntraPhone yrkar att rättelse av tilldelningsbeslutet ska ske, på så sätt att Tunstall och Phoniros anbud ska förkastas och IntraPhone tilldelas kontrakt. .i.VII' V Avd Dnr KSnr Aktbll J!I;:;;\,..:. Dok.Id 220146 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 316-17 I JÖNKÖPING Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR IntraPhone Vid en granskning av respektive leverantörs offentliga anbudsdokumentat­ ion kan utläsas att Tunstall ej synes uppfylla krav 3.3.3.2 i förfrågningsun­ derlaget. Tunstall har inte besvarat i vilket land systemet är driftsatt. Tun­ stall kan ej anses ha uppfyllt samtliga krav i förfrågningsunderlaget. I 3.2.4 anges ett flertal obligatoriska ska-krav uppställda, varav ett som be­ skriver att "Beställaren är informerad om att portar med el-slutbleck kan vara installerade med olika teknik med avseende på om porten är låst eller öppen i strömlöst läge. Det är upp till respektive anbudsgivare att informera om och beskriva hur detta kan lösas". Detta krav har besvarats av IntraPhone och Tunstall med bifogade bilagor. Information om hur detta obligatoriska krav ska lösas finns inte att utläsa i Phoniros anbud varför detta ej uppfyller samtliga uppställda ska-krav i förfrågningsunderlaget. IntraPhone har lidit skada till följd av ovanstående brott mot likabehand­ lingsprincipen. Kommunen Med hänsyn till sekretess har IntraPhone inte fatt ta del av den tillhörande bilagan till Tunstalls anbud, vilken visar att kravet i 3.3.3.2 är uppfyllt. Kommunen intygar således att Tunstall har inkommit med handlingar som uppger i vilket land systemet är driftsatt. Tunstall har härigenom uppfyllt samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget och rätteligen rangord­ nats som nummer ett i tilldelningsbeslutet. Det är riktigt att Phoniro inte informerat om hur kravet i 3.2.4 i förfråg­ ningsunderlaget ska lösas. Det framgår dock av 3.2.4 att "det är upp till re- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 316-17 I JÖNKÖPING spektive anbudsgivare att informera om och beskriva hur detta kan lösas". Det åligger således respektive anbudsgivare att avgöra huruvida anbudsgiva­ ren vill inkomma med information kring lösningen eller inte i detta skede. Det obligatoriska kravet i 3.2.4 tar sikte på huruvida anbudsgivaren har ac­ cepterat det obligatoriska kravet om en lösning under avtalstiden snarare än huruvida anbudsgivaren väljer att inkomma med information på lösningen i detta skedet. Det kan konstateras att Phoniro har accepterat det obligatoriska kravet i 3.2.4 och har således uppfyllt kravet. För det fallet att Phoniro inte hade uppfyllt samtliga obligatoriska krav, hade IntraPhone ändå inte rang­ ordnats på första plats i tilldelningsbeslutet. Kommunen har således beaktat likabehandlingsprincipen och lntraPhone kan inte anses lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Den I januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. ÄLOU ska därför tillämpas i målet. I 1 kap. 9 § ÄLOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I upphandlingsmål gäller som regel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grun­ der som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 316-17 En av huvudprinciperna enligt ÄLOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska be­ aktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Så länge bestämmelserna i ÄLOU och tillämpliga unionsrättsliga principer beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oförhindrad att själv be­ stämma om och- i förekommande fall- hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är uppfyllda. IntraPhone anför att Tunstall inte har besvarat i vilket land systemet är driftsatt. Kommunen svarar att de intygar att uppgiften finns besvarad i den del av Tunstalls anbud som är sekretessbelagt. Förvaltningsrätten finner att kommunens uppgift kan tas för gott utan att anbudet skulle behöva granskas av förvaltningsrätten i dess sekretessbelagda del (jfr HFD 2015 ref. 55). Vad som framkommit om att kommunen inte lämnat ut samtliga de anbudshand­ lingar som begärts ut, och att detta beslut överklagats till kammarrätten, föranleder ingen annan bedömning. Intraphone har således inte visat att Tunstalls anbud underlåtit att uppfylla ställda krav i förfrågningsunderlaget. IntraPhone gör också gällande att Phoniros anbud inte uppfyller ett ska-krav avseende information och beskrivning rörande teknik för installation av por­ tar med el-slutbleck. Kommunen bestrider detta och anser att Phoniro har accepterat det obligatoriska kravet i detta avseende. Förvaltningsrätten fin­ ner att IntraPhone inte, mot kommunens bestridande, förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot ÄLOU genom att med avvikelse �ån förfråg­ ningsunderlagets föreskrifter acceptera Phoniros anbud. Sammantaget anser förvaltningsrätten att lntraPhone inte enligt det som ovan uttalats fönnått göra sannolikt att kommunen i utvärderingen avvikit I JÖNKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 316-17 från förfrågningsunderlaget eller på annat sätt brutit mot ÄLOU. Kommu­ nen har i enlighet med detta inte underlåtit att tillämpa något ska-krav i upp­ handlingen. Således saknas grund för ingripande enligt ÄLOU, varför IntraPhones ansökan ska avslås. I JÖNKÖPING AGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) ,I ronica Lindström Rådmannen Veronica Lindström har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Anders Sanner.