Dok.Id 302897 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se ,vww.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2017-10-11 Meddelad i Linköping Mål nr 4403-17 Nytida Sandstenen AB, 556537-7180 Box 1565 171 29 Solna Ombud: Advokat Catharina Piper Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö MOTPART Migrationsverket Rättsenheten 601 70 Norrköping SAKEN KONKURRENSVERKET Ansökan om överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen Boende för stöd och omvårdnad (dnr 3.2.1-2017-8010) avseende Region Nord och kategori åtta (8) inte far avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid anbudet från Nytida Sandstenen AB ska beaktas. ·-':G= 1 1 Avd Dnr ��, �r� .i....V •11 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför upphandling av ramavtal avseende Boende för stöd och omvårdnad (dnr 3.2.1-2017-8010) genom förenklat förfarande en­ ligt LOU. Upphandlingen omfattar sex områden (Region Syd, Region Väst, Region Öst, Region Stockholm, Region Mitt och Region Nord) som i sin tur är indelade i åtta kategorier. Anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera områden och kategorier. Nytida Sandstenen AB (Bolaget) läm­ nade anbud för Region Nord och kategori åtta (Alkohol- och drogmissbruk) men kvalificerades inte till anbudsutvärderingen. Som skäl angavs att Bola­ get inte uppfyller kraven i punkt 3.6 i förfrågningsunderlaget eftersom avta­ len (ett samarbetsavtal och ett tilläggsavtal) mellan Ambea AB (Ambea) och Menigo Foodservice AB (Menigo) saknar information om att Bolaget är berättigat att använda sig av avtalen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs varvid Bolagets anbud avseende Region Nord och kategori åtta beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Till anbudet bifogades avtal mellan Ambea och Menigo för att visa att kra­ ven i punkt 3.6 i förfrågningsunderlaget är uppfyllt. Som det får förstås, med hänsyn till Migrationsverkets skrivning i upphandlingsprotokollet, är avta­ len i sig förenliga med punkt 3.6 i förfrågningsunderlaget men Migrations- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-17 verket anser inte att det finns information om att Bolaget får använda sig av avtalen. Genom avtalen åtar sig Menigo att leverera livsmedel och dryck till Ambea och dess dotterbolag, vilket tydligt framgår av samarbetsavtalets punkt I. Meningen med denna form av avtal är att det ska kunna användas av samt­ liga bolag i Ambeas koncern. Att Bolaget är dotterbolag till Ambea framgår av mejlkonversation mellan Migrationsverket och Ambeas affårsutvecklare. Det framgår även av Ambeas koncernstruktur. Det anges inte i förfrågningsunderlaget hur en leverantör ska visa att denne är berättigad att använda ett avtal med underleverantör. Det framgår inte heller att det är otillåtet att hänvisa till ett koncernövergripande avtal. Det är inte rimligt eller proportionerligt att ett dotterbolag blir förkastade i en upphandling för att det hänvisar till ett avtal där det framgår att moderbo­ laget inklusive dess dotterbolag kan använda sig av avtalet. Detta är särskilt orimligt när anbudsgivande bolag har angett att det är ett dotterbolag i avta­ lets mening. Det är således uppenbart att Migrationsverket har handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU och då särskilt proportionalitetsprincipen, likabehandlingsprinci­ pen och transparensprincipen när anbudet förkastades. Under alla förhållanden har eventuell brist som kan ansetts ha förelegat läkts genom att förtydligande uppgifter lämnades. Migrationsverket begärde in förtydligande gällande dotterbolagen och fick då information om att Bolaget är ett dotterbolag till Ambea och därmed har rätt att använda sig av samar­ betsavtalet. Förtydligande avsåg inte att ersätta tidigare lämnade uppgifter utan att konkretisera redan lämnade uppgifter. I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-17 Anbudet har förtydligats, trots att detta inte behövts, på så sätt att det tydli­ gare framgår att det finns rätt att använda samarbetsavtalet. Avtalet fanns såväl vid tidpunkten för anbudsinlämnadet som vid den därefter genomförda kontrollen av anbuden. Bekräftelsen av vilka som omfattas av samarbets­ avtalet är således ett tillåtet förtydligande av det ursprungliga anbudet. Det kan dessutom noteras att uppgifter som avser sådana uppgifter som finns tillgängligt hos myndigheter har i praxis ansetts utgöra tillåtna komplette­ ringar och har därmed inte ansetts utgöra ett åsidosättande av likabehand­ lingsprincipen. Det har inte varit möjligt att ur punkten 3.6, eller ur förfrågningsunderlaget i övrigt, utläsa att Migrationsverket skulle förkasta anbudet på grund av att ett samarbetsavtal anger att avtalet är gällande för Bolagets moderbolag inklu­ sive Bolaget. Förfrågningsunderlaget är därför inte tillräckligt transparent. Det är vidare uppenbart att Migrationsverket har tillämpat skrivningen i för­ frågningsunderlaget på ett sådant sätt som inte kommer till tydligt uttryck i förfrågningsunderlaget eller i andra handlingar vilket i sig inte är transpa­ rent. Bolagets rätt att åberopa ett annat företags kapacitet har begränsats på ett sätt som inte är förenligt med LOU. Begränsningen, dvs. att det av avta­ let mellan leverantörer och underleverantörer måste framgå namn på båda parterna och att parterna inte får anges i tetmer som t.ex. dotterbolag till moderbolag, har inte framgått av förfrågningsunderlaget. Migrationsverket Enligt punkt 3.6 i förfrågningsunderlaget krävs att handlingar som visar att underleverantören åtagit sig att ställa kapacitet till leverantörens förfogande för fullgörande av uppdraget bifogas varje anbud. Förfrågningsunderlaget är så klart och tydligt utformat som de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU förutsätter. Anbudsgivare har en skyl- I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-17 I LINKÖPING dighet att omsorgsfullt ta del av förfrågningsunderlaget (EU-domstolens mål C-599/10) och då särskilt av framställda obligatoriska krav. Utifrån förfrågningsunderlaget har det stått klart för samtliga anbudsgivare att det förelåg en skyldighet att till anbudet bifoga kopia av samarbetsavtal, skriftliga åtagande eller liknande handling som visar att underleverantör åtagit sig att ställa kapacitet till den specifika leverantörens förfogande för fullgörande av uppdraget och att Migrationsverket inte ska behöva söka ef­ ter information eller dra slutsatser av med anbudet inkomna svar och hand­ lingar samt att ofullständiga svar/bevis/godkännande av det som efterfrågas i förfrågningsunderlaget kan komma att förkastas. Under punkten 3.6 i anbuden har Bolaget uppgett att det avser att använda Menigo som underleverantör för livsmedel och dryck. Bolaget har härvid gett in ett samarbetsavtal mellan Ambea "inklusive dotterbolag" och Menigo samt ett tilläggsavtal. Bolaget har därmed inte i anbuden vid an­ budstillfället visat att den underleverantör som uppgetts i anbuden åtagit sig att ställa sin kapacitet till deras förfogande för fullgörande av uppdraget. Efter anbudstidens utgång skickade Migrationsverket en begäran om förtyd­ ligande till Bolaget. Efter svar från Bolaget kunde det konstateras att anbu­ den inte uppfyllde det obligatoriska kravet i punkten 3.6 i förfrågningsun­ derlaget vid anbudstillfället och att denna brist inte kunnat läkas av Bolaget i efterhand, eftersom detta skulle ha stridit mot likabehandlingsprincipen Qämför Kammarrätten i Göteborgs mål nr 872-1 2). Bolaget har haft möjlighet att till sina anbud bifoga handlingar som visat att underleverantören Meniga åtagit sig att ställa sin kapacitet till Bolagets för­ fogande. Bolaget har inte gjort detta. Anbuden uppfyller därmed inte ställda krav och har rätteligen diskvalificerats. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-17 I LINKÖPING SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Rättslig reglering Den I januari 2017 trädde lagen (201 6:1145) om offentlig upphandling i kraft. Den nya lagen ska enligt övergångsbestämmelserna tillämpas på upp­ handlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen påbörjades före den l januari 201 7 och den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentligt upphandling är därför tillämplig. Av I kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av 1 5 kap. 12 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av 15 kap. 1 5 a § LOU framgår följande. En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-17 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning I punkten 3.6 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. I det fall att leverantören avser använda underleverantör för att genomföra uppdraget ska detta anges, samt vilken del av uppdraget som underleverantören ska utföra. Leverantören ska ange namn och organisationsnummer på underleveran­ tören. Leverantören ska bifoga kopia av samarbetsavtal, skriftligt åtagande eller liknande handling som visar att underleverantören åtagit sig att ställa kapacitet till leverantörens förfogande för fullgörande av uppdraget. Hand­ lingen ska vara unde1iecknad av behörig företrädare för underleverantören. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget i denna del är klart och tydligt utformat. Skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU på grund av bristande transparens i förfrågningsunderlaget finns därmed inte. Frågan blir därmed om Bolaget har visat att åberopad underleverantör ställt sin kapacitet till Bolagets förfogande för fullgörande av uppdraget. Förvaltningsrätten konstaterar att det under punkt I i samarbetsavtalet anges att avtalet avser Ambea inklusive dotterbolag med verksamhet i Sverige. Förvaltningsrätten finner därför att det utifrån avtalets utformning framgår att underleverantören har ställt sin kapacitet till förfogande för Ambeas dotterbolag. Migrationsverket har efter anbudstidens utgång begärt ett förtydligande från Bolaget med förklaring av förhållandet mellan Bolaget och Ambea. I svar uppgav Bolaget bl.a. följande. Bolaget ingår i koncernen Ambea. Ambea bedriver i Sverige sin verksamhet inom Ambea Sweden Group med dotter­ bolag där Bolaget är ett av dem. De underleverantörer som Ambea skrivit avtal med innefattar samtliga dotterbolag i koncernen inklusive Bolaget. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-17 I LINKÖPING Förvaltningsrätten anser att Bolagets fötiydligande om att det är dotterbolag till Ambea visar att Bolagets anbud uppfyllde kraven i förfrågningsunder­ lagets punkt 3.6 vid anbudstillfället. Förtydligandet utgör enligt rättens mening en tillåten komplettering. Migrationsverket har således inte haft fog för att diskvalificera Bolaget från anbudsutvärdering på den i upphandlingsprotokollet angivna grunden. För­ valtningsrätten finner att Bolaget till följd av detta lidit eller i vart fall riske­ rat att lida skada och skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU finns där­ för. Eftersom bristen är hänförligt till kvalificeringsfasen är rättelse en till­ räcklig åtgärd. Ansökan ska därför bifallas på så sätt att ny anbudsutvärde­ ring ska göras varvid Bolagets anbud ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/1D LOU). �•V� Lovisa Forsblad Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Robert Larsson. d1'1 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Fo1ts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. :.:,:;0..., ,vww.domstol.se