FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE EMP Storkök AB, 556646-5232 Box 1087 262 22 Ängelholm MOTPART Eslövs kommun 241 80 Eslöv ÖVRIG BERÖRD Industri & Marinkyl AB Jöns Risbergsgatan 8-10 214 32 Malmö SAKEN Mål nr 12372-11 E Sida 1 (5) DOM 2012 =02- 1 5 Meddelad i Malmö Dok.Id 96520 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Eslövs kommuns upphandling av "Ny­ byggnad av bowlinghall, restaurang och gym, Karlsrobadet Eslöv. Delent­ reprenad storkök" ska göras om. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12372-11 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Eslövs kommun genomför med ett förenklat förfarande enligt LOU upp­ handling av " Nybyggnad av bowlinghall, restaurang och gym, Karlsroba­ det Eslöv. Delentreprenad storkök". Av tilldelningsbeslut daterat den 28 december 2011 framgår att Industri & Marinkyl AB har tilldelats kontrak­ tet. EMP Storkök (EMP) ansöker om överprövning av upphandlingen och anför följande. Vinnande anbud är inte komplett då anbudsgivaren inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav på att ange "arbetslön för montör vid tillkommande arbeten... :-/tim" vilket EMP uppfattar som ett skall­ krav enligt AFB.31 och AFB.52. Eslövs kommun yrkar att förvaltningsrätten ska bifalla ansökan på så sätt att rätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän en ny utvär­ dering genomförts efter rättelse av de båda anbuden. Som grund har anför kommunen bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget, avsnitt AFB.52, framgår att vid utvärderingen av anbud ska det anbud antas som har lägst pris med hänsyn till förutsätt­ ningar angivna under AFB.51 samt efter det att samtliga krav enligt AFB.31, AFB.51 och teknisk beskrivning uppfyllts. Enligt AFB.31 ska timersättning för ändrings- och tilläggsarbeten anges vilka ska inkludera samtliga kostnader. Därtill skulle även priserna som ingick i den totala anbudssumman specificeras i enlighet med det till förfrågningsunderlaget bifogade anbudsformuläret (bilaga 2 till förfrågningsunderlaget). Vid upphandlingen inkom två anbud. Båda anbudsgivarnas anbudsformu­ lär var ofullständiga. På Industri & Marinkyl AB:s anbudsformulär sakna­ des precisering av arbetslön för montör vid tillkommande arbeten och på Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12372-11 E I MALMÖ Avdelning 1 EMP Storkök AB:s anbud saknades precisering av pris för rostfria arbeten och imedningar, diskanläggning, barimedning, kiosk och utensilier. Då Industri & Marinkyl AB:s anbud bedömdes vara mest komplett och hade det lägsta priset beslutades att detta anbud skulle antas. Eslövs kommun konstaterar nu att kommunen borde ha begärt att de båda anbudsgivarna skulle kompletterat sina anbud enligt 9 kap. 8 § LOU före det att tilldelningsbeslut fattades. Eslövs kommun avser därför, för det fall förvaltningsrätten så beslutar, begära komplettering av båda anbudsgivarna för att därefter göra en ny anbudsutvärdering och fatta ett nytt tilldelnings­ beslut EMP har genmält följande. Bolagets bedömning är att anbudsformulär, bilaga 2, inte ingår som ett dokument i förfrågningsunderlaget (AFB.22) och därför inte bör utgöra underlag för utvärdering av anbuden. Krav på att redovisa delsummor per kapitel är därför inget EMP bedömer ingå i för­ frågningsunderlaget. Beställaren ställer krav på att anbudet ska lämnas skriftligt (AFB.3). Dock finns inte krav på att detta ska ske på bilaga 2. EMP:s anbud är det enda av två anbud som komplett redovisat totalsumma samt timersättning för ändrings- och tilläggsarbeten enligt förfrågningsun­ derlagets skall-krav (AFB.31). Industri & Marinkyl AB har fått tillfälle att yttra sig i ärendet och anfört följande. Deras anbud är fullständigt då ingen ersättning utgår för ÄTA­ arbeten. EMP:s anbud är ofullständigt då det inte uppfyller kraven i bilaga 2, som är en del av förfrågningsunderlaget. Industri & Marinkyl AB mot­ sätter sig därför ett bifall till såväl EMP:s som kommunens yrkanden. Inga regler i LOU har överträtts. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12372-11 E I MALMÖ Avdelning 1 DO MSKÄL Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU (i lydelse före den 1 november 2011) kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestäm­ melse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de sär­ skilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget. Enligt förfrågningsunderlaget, AFB.31, ska anbud vara avfattat helt i över­ ensstämmelse med förfrågningsunderlaget. Aktuellt anbudsformulär är en bilaga till förfrågningsunderlaget och tillhör därmed detsamma. Av an­ budsformuläret framgår tydligt att anbudspriset ska specificeras genom angivande av delkostnader för olika poster. Ett anbud som inte uppfyller uppställda formella eller materiella krav i en upphandling får inte antas. Av handlingarna i målet framgår att inget av de lämnade anbuden är komplet­ ta, då kostnadsuppgifter saknas i båda anbuden. Industri & Marinkyl AB anför att bolagets anbud är fullständigt, trots att ingen uppgift lämnats för arbetslön för montör vid tillkommande arbeten, eftersom ingen ersättning för ÄTA arbeten (ändrings- och tilläggsarbeten) utgår. Bolaget har dock inte lämnat denna uppgift i anbudsformuläret utan endast lämnat raden, där kostnaden ifråga ska anges, tom. Bolaget har därmed enligt rättens mening inte avfattat sitt anbud i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget. Trots att ingen av anbudsgivama lämnat samtliga uppgifter som enligt för­ frågningsunderlaget inklusive bilagor ska lämnas, har båda anbudsgivamas Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12372-11 E I MALMÖ Avdelning 1 anbud enligt utvärderingsprotokollet kvalificerat sig till utvärderingen i upphandlingen. Såvitt framgår av Eslövs kommuns yttrande har kommu­ nen varit medveten om att anbuden varit ofullständiga, men ändå valt att utvärdera dem båda och anta anbudet från Industri & Marinkyl AB utifrån att bolagets anbud ansetts vara mest komplett och även hade det lägsta pri­ set. Förfarandet strider mot LOU och EMP måste anses ha lidit eller kun­ nat lida skada till följd förfarandet. Skäl för ett ingripande enligt LOU före­ ligger därmed. Eslövs kommun anför att kommunen borde ha tillåtit att bolagen komplet­ terat sina anbud och anser att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att kommunen ska ta in kompletteringar från anbudsgivarna och därefter göra en ny anbudsutvärdering. Upphandlande myndighet får enligt 15 kap 12 § andra stycket LOU (tillämplig på upphandlingar under trös­ kelvärdet) begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller komplette­ ras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. Förvaltningsrätten noterar att bestämmelsen ifråga ska tillämpas re­ striktivt och att ett förtydligande eller en komplettering inte får leda till annat än att marginella sakuppgifter, som innebär att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, tillförs ett anbud. Det är upphandlande myndighet som avgör om en komplettering ska tillåtas. Någon skyldighet att tillåta kompletteringar föreligger alltså inte. Förvaltningsrätten är därför förhind­ rad att förordna att upphandlande myndigheten ska tillåta kompletteringar, även för det fall det skulle bedömas röra sig om tillåtna kompletteringar. Förvaltning�tten anser inte att en rättelse i förevarande fall är möjlig. Upphandli6gen ska således göras om. ·'.· AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) \/II� ,--- i�i it/ml/l\ I�,�x·, .iliil''tl;'.� --����· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU