Dok.Id 291643 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post:forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-06-20 Mål nr 2796-17 SÖKANDE Ecolab AB, 556062-9486 Box 164 125 24 Älvsjö Ombud: Monika Morling Moleann AB Kyrkogatan 17 744 31 Heby MOTPART Kriminalvården 60 I 80 Norrköping SAKEN KONKURRENSVERKET Meddelad i Linköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr Aktbil - r,-"'7 .::--21 L -..: il 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2796-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Kriminalvården genomför upphandlingen "Leverans av tvättkemikalier inklusive tvätteknisk konsultation till Kriminalvårdens industritvätterier i anstalterna Skogome, Hall och Kumla" med diarienummer 2017-668. Upp­ handlingen genomförs enligt reglerna för öppet förfarande enligt LOU och tilldelning av kontrakt sker utifrån lägsta pris. I beslut den 6 april 2017 till­ delades kontraktet Diversey Sverige AB (Diversey). Ecolab AB (Bolaget) lämnade anbudet med näst lägst utvärderingspris. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att ny utvärdering görs varvid Diverseys anbud diskvalifi­ ceras. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Kriminalvården motsätter sig bifall till ansökan. Bolagets talan går huvudsakligen ut på att vinnande leverantör inte uppfyllt kraven i upphandlingen. Vad parterna anfört i sakframgår mer utförligt under skälen för avgörandet. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Den I januari 2017 trädde den nya LOU i kraft. Lagen ska enligt övergångs­ bestämmelserna tillämpas på upphandlingar som påbörjats efter ikraft­ trädandet. I målet är därför denna lag tillämplig. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. I § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2796-17 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Referensuppdrag I upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande. 2.1.6 Referenser Anbudsgivaren ska ha genomfört leveranser av liknande art inom de tre (3) senaste åren. Med liknande uppdrag avses leverans av tvättkemikalier, uppföljning, teknisk konsultation och utbildning. Uppdragen ska ha pågått minst sex månader. Anbudsgivaren ska ange två referenter. Referenterna ska representera olikajuridiska personer. Bolaget Diverseys referensuppdrag är inte jämnförbara med uppdraget som upp­ handlas och påvisar inte relevant kompetens för uppdragets fullföljande. Referenserna är inte heller likvärdiga med efterfrågat uppdrag gällande in­ stallationer och likvärdig utrustning i form av tvättrör som anstalten Sko­ gome har. Det är en väsentlig skillnad på service av en liten industritvätt jämfört med ett stort tvätteri med tvättrör. Det krävs djupgående teknisk kompetens för att installera, optimera och utföra service på tvättrör. Diver­ seys referenser visar enbart att bolaget klarar den tekniska lösningen som krävs för anstalterna Hall och Kumla, vilket endast motsvarar cirka trettio procent av den totala förbrukningen av tvättmedel. Referenserna visar inte att kraven gällande anstalten Skogomes mer automatiserade tvättlösning uppfylls. Att enbart begära in referenser utan att därefter säkerställa att de är relevanta för uppdraget står i strid med LOU. Kriminalvården Referenserna behöver enbart styrka att anbudsgivaren genomfört leveranser av tvättkemikalier, uppföljning, teknisk konsultation och utbildning. Att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2796-17 Diverseys referensuppdrag omfattat det som efterfrågas framgår med all önskvärd tydlighet av anbudet. Det finns inget krav på att referensuppdragen ska motsvara uppdragets omfattning. Diversey har i sitt anbud intygat att alla krav är uppfyllda och det har inte funnits någon anledning att kontrol­ lera något särskilt krav extra noga, vilket inte heller åligger en upphandlande myndighet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten finner att punkten 2.1.6 inte innehåller något krav på att anbudsgivares referensuppdrag ska ha haft en viss volym, mängd eller lik­ nande. Diversey har redovisat efterfrågade uppgifter avseende referensupp­ drag och försäkrat att samtliga obligatoriska krav uppfylls. Kriminalvården har inte krävt någon ytterligare bevisning på kravuppfyllelse eller angett att en referenskontroll kommer att göras. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställts är riktiga. En sådan kon­ trollskyldighet kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i upphandlingsdokumenten Oämför Kammarätten i Jönköpings dom den 13 april 2011 i mål nr 1472-1474-11). Förvaltningsrätten finner att Diversey har angett referenser i enlighet med det obligatoriska kravet. Det har vidare inte framkommit att Kriminalvården vid sin bedömning av Diverseys referensuppdrag har tagit ovidkommande hänsyn eller avvikit från kriterierna i upphandlingsdokumentet. I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2796-17 I LINKÖPING Diverseys lösning för konvertering m.m. I upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande. 3.10 Konventering till flytande tviittkemikalier På anstalten Skogome ska övergång från pulvertviittkemikalier till flytande tvättkemikalier ske. Uppdraget ingår för den anbudsgivare som tilldelas detta kontrakt och ska göras i sam­ råd med anstalten Skogome. 5.4 Separat pris för konvertering på anstalten Skogome Antagen anbudsgivare svarar för att genomföra konverteringen från pulvertvättmedel till flytande tvättmedel på anstalten Skogome enligt punkt 3.10 i förfrågningsunderlaget. Ett totalpris för detta uppdrag skall anges. Bolaget Diversey har angivit en lösning som inte uppfyller obligatoriska krav i punkterna 3.10 och 5.4 i upphandlingsdokumentet. Diverseys lösning kan inte garantera driften av anläggningarna vid anstalterna och Diversey saknar tillgång till reservdelar. Diverseys lösning avviker på flera sätt från den som Kriminalvården efterfrågar. Diversey har bl.a. inte resurser till att utföra service på det adekvata sätt som utrustningen kräver för att fungera på ett tillfredställande sätt. I förfrågningsunderlaget efterfrågas olika typer av ser­ viceåtagande bl.a. i form av support vid driftstörningar, regelbundna besök och inkörning av nya tvättprocesser. För att klara detta åtagande behövs tillgång till reservdelar. Likaså behövs kunskap kring den specifika anlägg­ ningen. Eftersom Bolaget är det enda företag som tillhandahåller reservdelar till den befintliga anläggning kan leveranser av reservdelar inte säkerställas av Diversey. Diverseys lösning klarar inte heller funktionaliteten då doseringen av kemi­ kalier ska ske med hög hastighet. Nuvarande lösning innebär en femprocen­ tig koncentration med kraftiga pumpar. Den nya efterfrågade lösningen är FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2796-17 I LINKÖPING en hundraprocentig koncentration, vilket medför en pumptid på en tjugon­ dels sekund. Nuvarande lösning har en pumptid på fyra sekunder. Det inne­ bär att befintlig pumpteknik inte hinner med att få doseringen att avge rätt mängd. Denna teknik finns inte idag. Diverseys lösning är enbart teoretisk vilket medför att det finns en risk för att den inte fungerar. Om Diversey hade erbjudit en lösning i enlighet med uppdraget så hade sä­ kerligen priset behövt anpassas för att säkerställa att uppdraget kan slutfö­ ras. Genom att erbjuda en felaktig lösning som inte garanterar driften av anläggningarna har Diversey fått en prismässig fördel. Kriminalvården Det finns inte några tekniska krav i punkt 3.10 eller 5.4. Diversey har bifo­ gat en kortfattad beskrivning av hur konvertering från pulvertvättkemikalier till flytande tvättkemikalier på anstalten Skogome ska gå till. Kravet är där­ med uppfyllt. Påståendet att Diversey skulle haft en prisfördel på grund av vald lösning avseende konvertering är felaktigt då Bolaget och Diversey har lämnat samma pris för konverteringen. Utrustningen som en gång i tiden levererats av Bolaget ägs numera av Kri­ minalvården. Eventuell anskaffning av reservdelar till utrustningen görs därför av Kriminalvården. Förvaltningsrättens bedömning Diversey har till sitt anbud bifogat en sådan beskrivning som efterfrågas i punkten 3.10. Kravet är därmed uppfyllt. Förvaltningsrätten finner att Kri­ minalvården har agerat i enlighet med LOU och upphandlingsdokumentet 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2796-17 när Diverseys anbud bedömts uppfylla det aktuella kravet. Följden av en leverantörs bristande uppfyllelse av obligatoriska krav vid kontraktets full­ görande är för övrigt inte en upphandlingsrättslig fråga, utan får lösas på kontraktsrättslig väg. Enligt förvaltningsrätten innefattar punkten 3. I 0 i upphandlingsdokumentet inte några tekniska krav. Något krav på att leverantören ska leverera reserv­ delar till anläggningarna vid anstalterna har inte heller uppställts i upphand­ lingen. Inte heller vad Bolaget har anfört angående prissättningen enligt punkten 5.4 utgör grund för ingripande mot upphandlingen enligt LOU. Otillåten reservation I upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande. 3.8 Returnering av förpackningar Av anbudet ska framgå i vilken form tvättkemikaliema levereras. Även typ och storlek av förpackning ska anges samt även hur retumering av emballage och förpackningar går till. Anbudsgivaren ålar sig att på egen bekostnad sköta returnering av emballage och förpack­ ningar. Bolaget Diversey har visserligen angivit att det godkänner leverans och returhan­ tering av tvättkemikalier, men har villkorat kravet på att anbudsgivaren på egen bekostnad ska se till att emballage ska vara hela och tömda på sitt innehåll. Diverseys anbud innehåller därmed en otillåten reservation som medför att anbudet ska diskvalificeras. Bolaget har lämnat en beskrivning av processen kring returhantering efter­ som Kriminalvården har efterfrågat detta, men har inte gjort någon reserva- I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2796-17 tion. Det finns inte heller något pris angivet i anslutning till Bolagets be­ skrivning, vilket är ytterligare ett bevis för att det enbart är en beskrivning. Kriminalvården Informationen i Diverseys anbud ska inte anses vara en reservation. En reservation är ett krav som anbudsgivaren ställer på den upphandlande myn­ digheten och utgör en förutsättning för att anbudsgivaren ska teckna avtal. Information avseende debitering för restprodukter är ovidkommande då det inte finns några restprodukter i de emballage och förpackningar som ska returneras. Information avseende debitering för restprodukter strider inte heller mot något krav i upphandlingen. Bolaget har även i sitt eget anbud angett information om debitering av rest­ produkter. Kriminalvården är dock överens med Bolaget om att informa­ tionen avseende avgift vid kvarvarande restprodukter vid hämtning av em­ ballage är just information. Detsamma gäller naturligtvis också Diverseys anbud. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Diversey i enlighet med punkten 3.8 i upphandlingsdokumentet har bifogat en beskrivning till anbudet där det framgår att Diversey godkänner hantering av leverans och returhantering av tvättkemikalier. I bilagan finns även information om hur tvättkemikalier kommer att levereras och returneras. Diversey har angett att de har ett sam­ arbetsavtal med Noreko Emballage AB och att ett krav är att emballagen är hela och tömda på sitt innehåll. I annat fall debiteras 12,50 kr per kg för vätska som kvarstår. I LINKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2796-17 I LINKÖPING Enligt förvaltningsrättens mening utgör den aktuella beskrivningen endast information om tillvägagångssättet för returneringen och eventuella kostna­ der som kan uppkomma. Formuleringen kan inte tolkas på så sätt att ett pris­ tillägg kommer att debiteras utöver det avtalade priset. Diversey kan därmed inte anses ha gjort en otillåten reservation mot det obligatoriska kravet att leverantören på egen bekostnad ska sköta returnering av emballage och för­ packningar. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammantaget att det Bolaget anfört inte utgör grund för ingripande mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/1D LOU). Lovisa Forsblad Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Robert Larsson. n i!li • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR· PRÖVNINGSTILLSTÅND ,_, Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för� valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningsti l l ­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2.