FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2010-12-28 Meddelad i Västerås Mål nr 6963-10 E Enhet 2 Sida 1 (9) Ventelo Sverige Aktiebolag, .5.56629-0549 Ombud: Advokaten Johan Kem1emyr Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART 1. Arboga kommun, 212000-2122 732 21 Arboga 2. Kungsörs kommun, 212000-20.56 736 85 Kungsör 3. Köpings kommun, 212000-2114 731 85 Köping 4. Västra Mälardalens kommunalförbund, 222000-1578 731 85 Köping SAKEN 20i0 �12- 2 9 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Med bifall till Ventelo Sverige AB:s talan beslutar förvaltningsrätten att upphandlingen avseende operatörstjänster för Köpings kommun, Arboga kommun, Kungsörs kommun och Västra Mälardalens kommunalförbund, enligt avropsförfrågan med diarienurmner 2010/66, får avslutas först efter rättelse på sådant sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid Telia2 Sve­ rige AB:s anbud ska bedömas med bo1iseende från den rättelse av avrops­ svaret som gjo1is efter anbudstidens utgång. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 18 oktober 2010 upphör här­ med att gälla. Dok.Id 20153 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 018-16 73 00 021-13 20 25 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom,se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-12-28 Sida 2 6963-10 BAKGRUND, YRKANDEN M M Köping, Arboga och Kungsörs kommuner samt Västra Mälardalens kom­ munalförbund har genomfört ett avrop på grundval av Kammarkollegiets ramavtal" Fasta och mobila operatörstjänster samt transmissionstjänster 2008". Avropet har skett genom förnyad konkurrensutsättning enligt LOU. Avropsförfrågan, med diarenummer 2010/66, avser anskaffning av opera­ törstjänster gällande fast och mobil telefoni för avtalsperioden den 2 febru­ ari 2011 - den 5 maj 2012 med möjlighet till 12 månaders förlängning. Vid avropstidens utgång den 3 september 2010 hade tre leverantörer inkommit med avropssvar. Enligt tilldelningsbesked från den 8 oktober 2010 har Tele2 Sverige AB (nedan Tele2) antagits som leverantör. Ventelo Sverige AB, med näst högsta poäng vid utvärderingen, begär överprövning av upp­ handlingen. Därefter har förvaltningsrätten den 18 oktober 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Ventelo Sverige AB (nedan bolaget) yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts, im1ebärande en ny utvärdering av anbuden, var­ vid bolaget ska tilldelas kontraktet. Som grund för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Av tilldelningsbeskedet framgår att Tele2, efter att samtliga avropssvar givits in, tillåtits att göra en rättelse av sitt avropssvar under påstående att det förekommit en uppenbar felrälming i deras ur­ sprungliga avropssvar. En jämförelse med Tele2:s ursprungliga priser och deras justerade priser visar att de uppgifter som ersatts med nya inte alls kan anses vara en sådan uppenbar felrälming som avses i vare sig 9 kap 8 § LOU eller i avsnitt 2.3 i förfrågningsunderlagets administrativa föreslaif­ ter. Det rör sig i själva verket inte om någon rättelse av en felräkning utan om åtminstone fem otillåtna prisändringar av de offererade priserna enligt följande; Mobil växelanknytning, genomsnittlig trafikkostnadper månad - ursprung­ ligt pris 44,07 la, justerat pris 42,67 la. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-12-28 Sida 3 6963-10 Fristående mobil-lågförbrukare, genomsnittlig trafikkostnadper månad­ ursprungligt pris 27,11 kr, justerat pris 18,42 kr. Fristående mobil-högförbrukare, genomsnittlig trafikkostnadper månad­ ursprungligt pris 226,66 h, justerat pris 121,44 kr. Mobilt bredbandfast pris (i kombination med mobilab)- Abonnemangsav­ gift per månad - ursprungligt pris 79 kr, justerat pris 69 kr Mobilt bredbandfast pris (fhståendeför användning i PC)- Abonne­ mangsavgift per månad - ursprungligt pris 79 h, justerat pris 69 h Den direkta effekten av att Tele2 tilläts ändra sina priser blev att de fick den högsta totalpoängen och vmm upphandlingen, trots att det i �jälva ver­ ket var bolaget som offererade det lägsta sammanlagda priset 2 792 933 kr. Tele2:s ursprungliga pris var 2 842 512 la och det justerade 2 646 199 h. En enligt bolaget otillåten sänkning av anbudet med 196 313 kr. Det kan konstateras att det överhuvudtaget inte handlar om några.felräk­ ningar. Av tidigare angivna belopp som ingått i det ursprungliga avrops­ svaret har ett flertal helt och hållet bytts ut mot nya priser. Till exempel kan det inte vara förenligt med LOU att anse det uppenbmi att en ursprung­ ligen angiven trafikkostnad per månad för mobilväxelanknytning om 44,07 la (ändrad till 42,67 kr) eller en abonnemangsavgift per månad om 79 kr (ändrad till 69 kr) skulle kmma vara resultatet av en felräkning. Offererade priser i det ursprungliga avropssvaret kan inte heller anses ligga på uppen­ bart onormala nivåer. Det är därför oförklarligt att beställaren kommit fram till att några uppgifter varit uppenbartfelräknade. Eftersom inget i Tele2:s ursprungliga avropssvar är uppenbmi felaktigt/felrälmat förhindrar det en möjlighet till rättelse enligt 9 kap 8 § LOU. Möjligheten för en upp­ handlande myndighet att med stöd av 9 kap 8 § LOU tillåta en rättelse av en uppenbar felräkning ska, liksom alla undantag i LOU, utnyttjas restrik­ tivt och med utgångspunkt i de grundläggande principerna för upphandling i 1 kap 9 § LOU. Bevisbördan för att tillämpa ett undm1tag från LOU ligger Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6963-10 I UPPSALA 2010-12-28 alltid på den upphandlande myndigheten. Genom beställarens agerande har Tele2 erhållit en sym1erligen gynnande särbehandling och fått frihet att justera sitt avropssvar. Ingen annan leverantör har givits den möjligheten. Bolaget menar att upphandlande myndigheten/beställaren har handlat i strid med LOU genom att tillåta Tele2 att i efterhand justera sitt pris nedåt. Bolagets avropssvar hade annars varit det mest ekonomiskt fördelaktiga. Beställarens agerande strider mot den grundläggande unionsprincipen om likabehandling, eftersom Tele2 klart gynnats på bolagets bekostnad. Till följd av de felaktigheter som upphandlingen är behäftad med lider bolaget sådan skada som avses i 16 kap 2 § LOU (i dess lydelse före 15 juli 2010). Rätten bör därför förordna om rättelse på så sätt att utvärderingen ska göras om varvid Tele2:s ursprungliga avropssvar skall utvärderas tillsammans med de övriga leverantörerna, vilket resulterar i att bolaget tilldelas kon­ traktet. Köping, Arboga och Kungsörs kommuner samt Västra Mälardalens kommunalförbund (nedan beställarna) bestrider bifall till bolagets talan och anför bl.a. följande. Bolagets påstående att Tele2 tillåtits göra en otillå­ ten prisändring och därmed givits otillbörliga fördelar salmar grund. Såle­ des faller påståendet att upphandlingen strider mot den grundläggande principen enligt LOU om likabehandling. Sista dagen för avropssvar var den 3 september 2010. Den 7 september 2010 skedde öppningen av an­ budssvaren och en utvärdering påbörjades. Det vitsordas att bolaget vid en första jämförelse lämnat det lägsta totalpriset. Vid en närmare granslming av priser för enskilda produkter förelåg en stor skillnad i pris varför man ifrågasatte om dessa var korrekt prissatta. Senare samma dag kontaktades beställaren av avropsgivaren Tele2 som enligt förfrågningsunderlaget punkt 2.3 Rättelse och fö1iydligande av avropssvar i avropsförfrågan (ad­ ministrativa föreskrifter) samt med stöd av 9 kap 8 § LOU ville rätta sitt avropssvar. Argumenten för att rätta sades vara ett formelfel i Tele2:s in­ terna kalkyleringsverktyg, vilket orsakat en felaktig prissättning och vid en Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6963-10 2010-12-28 jämförelse av ursprungskalkylen avvek ett fle1ial priser påtagligt från den­ na. Efter en granskning av beställaren tilläts Tele2 att rätta sin uppenbara felrälming. Då beställarens projektgrupp redan vid utvärderingen kunde utläsa den markanta skillnaden i prissättningen samt att "vinnare" för en­ skilt satta priser varierade mellan de tre anbudsgivarna, kunde man inte motsätta sig en begäran om rättelse. Speciellt då Tele2 omöjligt kunde veta hur många avropssvar som kommit och hur de låg till i jämförelse med dessa. Tele2 har tillåtits göra en rättelse, inte rättelse av en enskilt prissatt tjänst. Som exempel på prisskillnader kan nämnas att för mobil växelan­ lmytning och mobilt bredband hade Tele2 lägsta pris både före och efter rättelsen. Priserna efter rättelsen varierar mellan avropssvaren men någon uppseendeväckande skillnad föreligger inte. Beställaren yrkar med hänvis­ ning till ovanstående att bolagets yrkande om ny utvärdering ska avslås. Bolaget vidhåller sitt yrkande och tillägger bl.a. föUande. Av beställarens yttrande framgår klart att Tele2 inte har rättat en uppenbar felräkning utan tillåtits ändra ettflertal prisuppgifter på sådant sätt att Tele2 måste anses ha lämnat ett nytt anbud efter anbudstidens utgång, vilket i sig är otillåtet. Det framgår även att Tele2 tillåtits att lämna sitt ändrade anbud efter det att utvärderingen av priserna gjo1is, vilket innebär en oerhöii gynnande särbe­ handling. Ett sådant agerande står i uppenbar strid med 1 kap 9 § LOU och principen om likabehandling av anbudsgivare. Beställaren hänvisar dessut­ om till omständigheter som är oförenliga, dels klart motbevisar att det har röii sig om en uppenbar felräkning. De oförenliga uppgifterna framgår av att beställaren anger att priserna gav upphov till en spontan reaktion att det förelåg stora prisskillnader. Samtidigt som beställaren uppger att för t.ex. mobil växelanknytning och mobilt bredband fastpris hade Tele2 lägst pris både för och efter rättelsen. Det visar att det inte att det inte handlar om några sådana uppenbara felräkningar från Tele2:s sida som eventuellt hade varit möjligt att rätta med stöd av 9 kap 8 § LOU. Vidare rör det sig om åtminstone fem olika priser som Tele2 tillåtits att sänka i det nya anbudet. I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6963-10 2010--12-28 Det krävs för att tillämpa 9 kap 8 § LOU att det kan ske utan risk för sär­ behandling eller konl<.mTensbegränsning. Bolaget vidhåller att det inte varit fråga om någon sådan uppenbar felräkning som åsyftas i lagrummet. Med uppenbar felräkning/felskrivning avses exempelvis att det skett en felaktig summering av det totala beloppet av de ursprungligen lärmiade prisuppgif­ terna eller att ett visst offererat pris angivits som 125 kr när det uppenbar­ ligen har varit avsett att vara 1,25 kr. Mot bakgrund av att det står klart att Tele2:s ursprungliga anbud inte innehöll någon uppenbar felräkning är det likaledes klart att beställaren inte visat att förutsättningarna för tillämpning av 9 kap 8 § LOU föreligger. Sammanfattningsvis har beställaren genom att tillåta det ändrade avropssvaret från Tele2 dels övertätt bestämmelsen i 9 kap 8 § LOU, dels särbehandlat bolaget på ett sätt som strider mot lika­ behandlingsprincipen. Upphandlingen har genomförts i strid med 1 kap 9 § LOU och bolaget har till följd av felaktigheterna lidit skada eftersom över­ trädelserna av LOU fått den direkta följden att Tele2 tilldelats kontraktet istället för bolaget. DOMSKÄL Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har ändrats bl.a. genom lag 2010:571 med ikraftträdande den 15 juli 2010. Enligt övergångsbestäm­ melserna gäller äldre bestämmelser för ifrågavarande upphandling som påbörjats före ilaaftträdandet. Tillämpliga bestämmelser i LOU i dess lydelseföre den 15juli 2010. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Enligt 9 kap 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbuds­ sökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felrälming eller något annat uppenbaii fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndighe­ ten får också begära att en anbudssökande eller ett anbud fö1iydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkunens­ begränsning. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6963-10 2010-12-28 I 16 kap. 1 § första - tredje styckena LOU anges att en leverantör som an­ ser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den para­ grafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i demia lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. I avropsförfrågan punkt 2.3 i Administrativa uppgifter anges att - "Beställaren kan medge att avrops­ svarsgivare får rätta en uppenbar felskrivning eller am1at uppenbaii fel i avropssvaret. Beställaren kan också begära att ett avropssvar fö1iydligas och kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Förtydliganden och kompletteringar skall bekräftas skriftligt." Av avropsförfrågan punkt 3 framgår vidare att beställaren, efter godkänd­ formell granskning av avropssvaren, kommer att anta det avropssvar vilket är mest fördelaktigt med avseende på samtliga omständigheter efter fördel­ ningen med hänsyn till nedanstående urvalskriterier. Pris. Viktad till 65 % Administrativa rutiner . Viktad till 5 % Täckning. Viktad till 30 %. Enligt tilldelningsbeskedet från den 8 oktober 2010 visar utvärderingen att bolaget har högst sammanlagd poäng vad gäller administrativa rutiner och täckning. Poängen för pris efter viktning var för bolaget 61,5 poäng (pris 2 797 933 kr), för Tele2 65,0 poäng (pris 2 646 199 kr) och för den tredje avropsgivaren 48,1 poäng. Sammanlagt erhöll Tele2 98,6 poäng, bolaget 96,5 poäng följt av den tredje avropsgivaren på 68,1 poäng. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-12-28 Sida 8 6963-10 Förvaltningsrättens görföljande bedömning. Grund för att ingripa mot en offentlig upphandling föreligger om det visas att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. För att det ska finnas grund för ingripande enligt LOU krävs dessutom att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada. I målet kan konstateras att beställarna med stöd av 9 kap 8 § LOU har tillå­ tit en av avropsgivarna, Tele2, att efter anbudstidens utgång och efter an­ budsöppning, inkomma med rättelse avseende flera prisuppgifter i sitt av­ rop. Förutsättningarna för att som upphandlande myndighet medge rättelse av avgivet avrop är, såsom bolaget hävdat, begränsade och det förutsätter att felet, felräkningen eller felskrivningen framstår som uppenbar. Ordet up­ pe11;bar torde förutsätta att den upphandlande enheten insett eller borde ha insett att det föreligger en form av misstag. En rättelse får inte heller göras om det innebär ett kringgående av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om bl. a. likabehandling. Enligt beställarna har Tele2, den 7 september 2010, meddelat att ett for­ melfel på deras interna kalkyleringsverktyg har medfört en felaktig pris­ sättning. Beställarna har bl.a. hävdat att det vid granskning av enskilda produkter förelåg en stor skillnad i pris som motiverade att man inte mot­ satte sig en rättelse. Förvaltningsrätten finner det dock inte visat att Tele2:s ursprungliga anbud innehöll en sådan uppenbar felräkning eller felskrivning som motiverar en justering av prissättningen på ett fle1ial produkter. Förfarandet att i föreva­ rande upphandling tillåta det ändrade avropssvaret från Tele2 har således skett i strid mot bestämmelsen i 9 kap 8 § LOU och den grundläggande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-12-28 Sida 9 6963-10 principen om likabehandling. Bolaget har till fö\jd av felaktigheterna lidit skada eller kunnat komma att lida skada. Förvaltningsrätten finner att ett ingripande mot upphandlingen således ska ske. Bolaget har yrkat att upphandlingen ska rättas. Det får anses vara en tillräcklig åtgärd att förordna om rättelse. Rättelse ska ske genom en ny utvärdering i vilken Tele2:s ursprungliga anbud ska ingå. Bolagets talan ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l a) Målet har handlagts av Margareta Norenius SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga föt-valtningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kornrrrit in till föt-valtn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledrring av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ rring förekommer till ändring i det slut vartill föi-valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövrringstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivrring lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som l