FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Patrik Nordin Förvaltningsrättsnotarie SÖKANDE Tyrens AB, 556194-7986 118 86 Stockholm DOM 2011-03-21 Meddelad i Falun Mål nr 480-11 Enhet 2 Sida 1 (6) Dok.Id 27441 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Ombud: Advokat Pernilla Carlsson Rasiwala Nord & Co Advokatbyrå KB Box 1435 111 84 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Verb;jurist Essa Malmqvist Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -03- 2 3 Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Tyrens AB:s ansökan och förordnar att Trafik­ verkets upphandling avseende "Arbetsplan och option bygghandling för ny sträckning för väg ElO och ny sträckning väg 870 inom Kiruna kommun" (dnr TRV 2010/79746 A) ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 4 februari 2011 upphör här­ med att gälla. Avd Dnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Enhet 2 DOM Sida 2 480 -11 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende "Arbetsplan och option bygghandling för ny sträckning för väg E l0 och ny sträckning väg 870 inom Kiruna kommun" med diarienummer TRV 2010/79746 A. Ett av de bolag som lämnat anbud är Tyrens AB (bolaget). I beslut den 26 januari 2011 tilldelades Vectura Consulting AB (Vectura) kontraktet. Förvaltningsrätten beslutade den 4 februari 2011 att, i avvaktan på att för­ valtningsrätten avgör målet slutligt eller annat förordnar, upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandling­ en får avslutas först sedan rättelse gjorts genom att Vecturas anbud utesluts från utvärderingen alternativt tilldelas noll poäng i utvärderingskriteriet position A, Egna och externa referenser. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför till stöd för sin talan i huvud­ sak följande. Av upphandlingen framgår att en anbudsgivare inte får lämna referenser från andra regioner om det fim1s uppdrag inom f.d. Vägverket Region Norr under den aktuella tidsperioden och där huvuddelen av erbju­ den organisation finns inom regionen. De referensuppdrag som Vectura har redovisat i anbudet härrör från Region Mitt och är stora uppdrag som ger Vectura höga utvärderingspoäng genom att bonuspoäng erhålls på grund av uppdragens storlek. Eftersom huvuddelen av Vecturas organisation, enligt bolagets bedömning, finns inom Region Norr, och företaget dessut­ om har haft uppdrag inom regionen under den aktuella tidsramen, skulle uppdragen inom Region Norr enligt skall-kravet i upphandlingen istället ha redovisats. Trots att Vecturas anbud inte har uppfyllt angivet skall-krav har Trafik.verket utvärderat anbudet. Att anta ett anbud scrm avviker från krav i upphandlingsunderlaget strider mot 1 kap. 9 § LOU och den gemenskaps­ rättsliga principen om likabehandling. Det vanligaste sättet att hantera detta Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 480-11 Enhet 2 IFALUN är att anbudet inte beaktas vid utvärderingen. En alternativ hantering är att anbudet tilldelas noll poäng i den del som anbudet inte uppfyller ett krav. I förevarande fall innebär det att Vecturas anbud bör tilldelas noll poäng i kriteriet "Egna och externa referenser". Trafikverkets agerande i denna del strider även mot kravet på förutsebarhet i LOU. Skrivningen i UF är klar och entydig; har en anbudsgivare refe­ rensuppdrag från Region Norr under den aktuella tidsramen måste de anges i de fall huvuddelen av organisationen finns inom regionen. Detta styrks även av att ett uppdrag som skulle ha gett bolaget fyra bonuspoäng inte beaktats av Trafikverket vid utvärderingen. På bolagets fråga har Trafik­ verket muntligen svarat att referensuppdrag från Region Norr i första hand ska utvärderas. Trafikverket har vid utvärderingen endast nyttjat de upp­ drag inom Region Norr som bolaget redovisat. Trafikverkets antagande av Vecturas anbud är inte bara oförutsebart utan står även i strid med kravet på likabehandling i LOU eftersom övriga an­ budsgivare, med vetskap om att detta krav skulle frånfallas, liksom Vectura hade kunnat referera till andra, bättre referensuppdrag från andra regioner än Region Norr. Huruvida det aktuella kravet är ett skall-krav eller inte är dessutom irrelevant. Det som ska bedömas i målet är hur en anbudsgivare hade anledning att förvänta sig att Trafikverket skulle hantera anbuden i upphandlingen. Under de ovan angivna förutsättningarna står det entydigt att en anbudsgivare inte får hänvisa till referensuppdrag utanför Region Norr. Att Trafikverket trots de1ma lydelse utvärderat Vecturas anbud stri­ der mot kravet på förutsebarhet och likabehandling. För det fall förvaltningsrätten skulle filma att Trafikverket inte har hanterat Vecturas anbud felaktigt gör bolaget gällande att det diskuterade kravet inte är proportionerligt. Trafikverkets syfte att i första hand kräva referens­ uppdrag från Region Norr är mycket oklait. Som framgår av utvärderings- FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet 2 DOM Sida4 480-11 modell och upphandlingsprotokoll har referensuppdrag från Region Norr inte bedömts vara mer värda än uppdrag från andra regioner. Istället är det referentens omdöme samt storleken på uppdraget som är avgörande för poängsättningen av ett visst uppdrag. Det ifrågasätts därför om kravet är lämpligt eller effektivt för att uppnå syftet med referenstagningen. Bolaget har med goda resultat genomfört en mängd stÖlTe uppdrag i andra regioner som liknar det som nu upphandlas och som däm1ed skulle tilldelats höga poäng i upphandlingen. Dessa uppdrag skulle, om de hade fått offererats, ha inneburit högre poäng för bolagets anbud samt gett Trafikverket en bätt­ re möjlighet att uppnå det förmodade syftet med referenstagningen. Bola­ gets anbud var enligt upphandlingsprotokollet det näst bästa anbudet. Ge­ nom Trafikverkets agerande riskerar bolaget att lida skada. Trafikverket bestrider bolagets ansökan och anför i huvudsak: följande till stöd för sin talan. Det är inte ifrågasatt av bolaget att Vecturas anbud inte uppfyller ställda skall-krav i kvalificeringsskedet varför det inte finns grund för yrkandet att Vecturas anbud inte skulle utvärderas alls. De refe­ rensuppdrag som Trafikverket har begäii in angående "Egna och externa referenser" avser inte ett skall-krav utan ett utvärderingskriterium. Detia framgår tydligt av bilagan, sidan 2, näst sista stycket som börjar med "I första hand..." där det anges att anbudsgivare kan redovisa referensuppdrag både inom och utom Region Non-, under vissa angivna förutsättningar. Det bestrids ati Vectura skulle erhålla noll poäng på det aktuella utvärderings­ kriteriet då Vectura har åberopat referensuppdrag inom ramen för vad som angetts. Vectura har huvuddelen av sin organisation utanför Region Norr och får då lämna referenser från andra regioner. Något felaktigt referens­ uppdrag från Vectura fim1s inte och det saknas därför också stöd för att tilldela noll poäng vid utvärderingen. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att bolagets tolkning har försteg framför Trafikverkets behöver upphandlingen göras om då det inte kan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 480 -11 I FALUN Enhet 2 uteslutas att någon leverantör på grund av en sådan tolkning avstått från att lämna anbud. Det konkurrensuppsökande skedet har i så fall påverkats var­ för förvaltningsrätten i första hand bör förordna om denna åtgärd. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärd enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfö1t att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 2.1 UF Bilaga 1 "Information om referenstagning" framgår bl.a. föl­ jande. "Anbudsgivaren skall lämna referenser på 3-5 uppdrag som färdig­ ställts eller är så långt gångna att granskningshandling redovisats till be­ ställaren. Referensuppdragen skall avse arbetsplan och bygghandling eller enbmt arbetsplan. [. .. ] I första hand skall uppdrag inom fd Vägverket Re­ gion Non redovisas i de fall huvuddelen av erbjuden organisation finns inom regionen. Om anbudsgivaren �i har uppdrag inom Region Norr under aktuell tidsperiod får referenser från andra regioner redovisas. I de fall hu­ vuddelen av er�juden organisation ej films inom Region Norr får även re­ ferenser från andra regioner lämnas.". Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 480-11 Enhet 2 !FALUN Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i ett upphand­ lingsförfarande. Alla krav som uppställs måste dock vara förenliga med bl.a. prop01iionalitetsprincipen. Enligt förvaltningsrätten im1ebär den aktu­ ella skrivningen gällande referenser från Region N01T ett klart och tydligt krav att referenser från regionen i första hand ska lämnas om huvuddelen av organisationen fim1s i regionen. Bolaget har även obestritt angett att Trafikverket valt att inte beakta en av bolagets referenser där uppdraget skett utanför Region Non. För att det aktuella kravet ska vara förenligt med proportionalitetsprincipen krävs att det är lämpligt och effektivt i förhållande till syftet, att det inte funnits mindre ingripande alternativ och att syftet som följer kravet står i propo1iion till den skada som en anbudslämnare kan orsakas. Trafikverket har inte förklarat syftet med det aktuella kravet eller bemött bolagets in­ vändningar i dessa delar. Förvaltningsrätten finner dämled att bolagets påståenden ska läggas till grund för bedömningen och att det aktuella kra­ vet därmed strider mot proportionalitetsprincipen. Med hänsyn till att bola­ get inte kunnat lämna vad bolaget anser vara sina bästa referenser får bola­ get i vart fall anses kunna komma att lida skada enligt 16 kap. 1 och 2 § § LOU. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet, och då särskilt efter­ som bristen som påvisats kan ha påverkat upphandlingens konkunensupp­ sökande skede, fim1er förvaltningsrätten att detta inte kan åtgärdas på annat sätt än att upphandlingen görs om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c LOU). H,D.3.../4L-\ \(py-L\,�"rJ\ Malin Karlsson förvaltningsrättsfiskal