FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE DOM 2012-11-14 Meddelad i Växjö Mål nr 3421--3450-12,3464-12, 3466-12, 4070--4101-12 KONKURRENSVERKET 2012 -11- 1 4 Avd Dnr Doss Aktbil �--' ""'•--- 1 1. SPP Livförsäkring AB, 516404-8524 105 39 Stockholm 2. SPP Liv Pensionstjänst AB, 556254-6969 105 39 Stockholm Ombud för 1-2: Advokat Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPARTER 1. AB Nybro Brunn, 556137-5451 2. Borgholm Energi AB, 556527-7455 3. Borgholm Energi Elnät AB, 556020-7622 4. Borgholms kommun, 212000-0795 5. Destination Kalmar AB, 556574-7929 6. Emmaboda kommun, 212000-0738 7. Hultsfred Airport AB, 556760-2270 8. Hultsfreds kommun, 212000-0712 9. Hultfreds Kommunala Industri AB, 556090-8047 10. Kalmar Airport AB, 556715-8117 11. Kalmar Biogas AB, 556120-5476 12. Kalmar Familjebad AB, 556052-8035 13. Kalmarhem AB, 556526-5906 14. Kalmar kommun, 212000-0746 15. Kalmar Kommunbolag AB, 556527-6184 16. Kalmar Science Park AB, 556504-2859 17. Kalmarsunds Gymnasieförbund, 832401-6453 18. Kalmarsundsregionens renhållare, 222000-1883 19. Kalmar Vatten AB, 556481-7509 20. KIFAB i Kalmar AB, 556019-9894 21. Mönsterås kommun, 212000-0720 22. Mönsterås Utvecklings AB, 556089-4601 23. Mörbylånga kommun, 212000-0704 24. Nybro kommun, 212000-0753 25. Oskarshamns kommun, 212000-0761 26. Solhem Jacob Johanssons Stiftelse, 832800-1451 27. Torsås kommun, 212000-0696 28. Vattenpalatset i Mönsterås AB, 556277-6053 29. Vimmerby kommun, 212000-0787 30. Västerviks kommun, 212000-0779 Dok.Id 59783 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 31. Ölands kommunalförbund, 222000-0216 32. Östra Smålands Kommunalteknikförbund, 222000-2899 Ombud för motpart 1-32: Per-Gunnar Fransson Kalmar kommun Box 611 391 26 Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. 2 4101-12 3421--3450-12,3464- 12, 3466-12, 4070-- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ BAKGRUND Kalmar kommun m.fl. (se ovan; gemensamt benämnda kommunerna) har genomfört en upphandling avseende pensionsadministration och försäkring med öppet förfarande enligt LOU. Genom tilldelningsbeslut den 4 april 2012 antogs det anbud som Försäkringsaktiebolaget Skandia (publ), Liv­ försäkringsaktiebolaget Skandia (publ) och Skandikon Administration Ak­ tiebolag (gemensamt benämnda Skandia) lämnat. SPP Livförsäkring AB och SPP Liv Pensionstjänst AB (gemensamt be­ nämnda SPP) har ansökt om överprövning. Förvaltningsrätten har i dom den 29 augusti 2012, mål nr 1372-12 m.fl., bifallit SPP:s ansökan om över­ prövning och förordnat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering ska göras utan beaktande av Skandias anbud. Kommunerna beslutade den 11 september 2012 att avbryta den pågående upphandlingen och anförde följande. Den huvudsakliga anledningen till att avbryta upphandlingen är att enbart ett anbud kvarstår. Det föreligger såle­ des en otillräcklig konkurrens. Utöver detta kommer det enda kvarvarande anbudet innebära att kostnaderna för de efterfrågade tjänsterna inte ryms inom kommunernas budget. Ny upphandling kommer att påbörjas snarast. YRKANDEN M.M. SPP ansöker om överprövning och yrkar att kommunernas beslut den 11 september 2012 att avbryta upphandlingen ska upphävas. SPP anför föl­ jande. Enligt praxis får en upphandlande myndighet avbryta en pågående upphandling endast om det finns sakligt godtagbara skäl för detta. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det har förele­ gat sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Kommunerna menar 3 4101-12 342l--3450-12,3464- 12, 3466-12, 4070-- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 342 l --3450-12,3464- 12, 3466-12, 4070-- 4101-12 att det föreligger otillräcklig konkurrens då det endast är ett anbud som återstår sedan anbudet från Skandia ska förkastas och KPA inte förlängt sitt anbuds giltighet. SPP bestrider att upphandlingen skett i otillräcklig konkurrens. Tre kvalificerade anbudsgivare har lämnat anbud. Anledning­ en till att övriga anbud bortfallit är teknikaliteter, som en otillåten reservat­ ion och att förlängning av giltighetstiden inte har skett. Orsakerna till att det till sist bara fanns en anbudsgivare kvar har inte hindrat förekomsten av verklig konkurrens utan kommunerna har haft ett tillräckligt underlag för att jämföra priser och kvalitetskriterier. Kommunerna har inte tidigare an­ sett att konkurrensen har varit för dålig, vilket visar att kommunernas in­ ställning är en efterhandskonstruktion. Det är inte korrekt att det per auto­ matik föreligger ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling då endast ett anbud återstår. Analysen måste istället vara mer nyanserad och ta upphandlingens hela konkurrenssituation i beaktande. SPP bestrider vidare att kostnaden för efterfrågade tjänster inte ryms inom budgeten. För att så ska vara fallet krävs att kommunerna visar att det finns en definierad bud­ getram för de tjänster som upphandlas och att den budgetramen kommer att överskridas på ett oacceptabelt sätt. Någon budgetram är inte omnämnd i förfrågningsunderlaget. Även detta skäl framstår som en efterhandskon­ struktion. Kommunerna har avbrutit upphandlingen trots att man inte visat att det förelegat sakligt godtagbara skäl. Kommunernas beslut strider där­ med mot 1 kap. 9 § LOU. Kommunernas brott mot LOU har medfört skada för SPP. Kommunerna bestrider yrkandet att beslutet att avbryta upphandlingen ska undanröjas och anför följande. Anbudens giltighetstid gick ut den 28 juni 2012. Kommunerna tillfrågade den 19 juni 2012 samtliga tre anbudsgivare om en förlängning av giltighetstiden till den 30 september 2012 kunde godtas. Skandia och SPP godtog en förlängning av giltighetstiden, vilket KPAdäremotintegjorde.Kvarstodalltsåendasttvåanbudsgivare. För­ valtningsrätten beslutade i sin dom den 29 augusti 2012 att Skandias anbud 4 I VÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3421--3450-12,3464- 12, 3466-12, 4070-- 4101-12 innehöll en reservation och att rättelse skulle ske på så sätt att ny utvärde­ ring skulle göras utan beaktande av Skandias anbud. Kvar stod endast ett giltigt anbud. I och med att endast ett anbud kvarstod beslutade kommu­ nerna att upphandlingen skulle avbrytas och göras om, vilket var huvud­ skälet för avbrytandet. Av fast rättspraxis framgår att det föreligger sakliga skäl för att avbryta en upphandling när endast ett giltigt anbud kvarstår, oavsett om fler anbud lämnats. Tilläggas kan att i nu aktuell upphandling, att det redan av övriga anbud framgår att marknaden kunnat erbjuda verk­ lig konkurrens om fler anbud kunnat prövas. Om reservationen tas bort i en kommande upphandling kan det på goda grunder antas att prisbilden inte kommer att nämnvärt påverkas av detta. Däremot kan prisbilden påverkas av andra omständigheter. Eftersom en myndighet inte kan anses skyldig att köpa en produkt eller tjänst om den på goda grunder kan anta att mark­ naden kan tillhandahålla motsvarande produkt eller tjänst till förmånligare villkor i en förnyad konkurrensutsatt upphandling har beslutet att avbryta upphandlingen inte varit godtyckligt. I nu aktuell upphandling visar Skan­ dias anbud att anbudet tyder på att marknaden kan erbjuda bättre villkor. KPA:s anbud visar också på att konkurrens kommer att finnas vid en för­ nyad upphandling. I fråga om budgeten framgår att SPP:s pris var betydligt högre än såväl KPA:s som Skandias. Dessutom skulle ett antagande av SPP:s anbud innebära en prisbild som översteg den nuvarande med om­ kring 30-40 procent. Prisskillnaden mellan Skandia och SPP var omkring en miljon kr per år, dvs. fem miljoner kr under hela avtalstiden förutsatt att förlängningsoptionen om två år utnyttjas. Kommunerna bedömde att det var ett alldeles för högt pris med tanke på budgetläget inom kommunerna. Sammantaget har det redan på grund av att endast ett anbud kvarstod före­ legat sakliga skäl för att avbryta upphandlingen 5 I VÄXJÖ 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 342l--3450-12,3464- I VÄXJÖ 12, 3466-12, 4070-- 4101-12 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I målet är fråga om kommunerna har haft sakliga skäl för att avbryta upp­ handlingen och om de gemenskapsrättsliga principerna har iakttagits. Det finns inte någon entydig eller klar praxis i frågan om vad som kan an­ ses utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling. Vad gäl­ ler den omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår efter kvalificeringsfasen får EU-domstolens avgörande i mål nr C-27/98 Fracasso och Leitschutz anses vägledande. Ett sådant skäl får alltså anses som godtagbart. Även den situationen, att endast en anbudsgivare återstår efter prövning av skall-kraven i utvärderingsfasen, har i praxis ansetts ut- göra exempel på ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling Gfr RÅ 2008 ref. 35). 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 342l--3450-12,3464- I VÄXJÖ 12, 3466-12, 4070-- 4101-12 En prövning av omständigheterna i det enskilda fallet måste alltid göras. Av utredningen i målen framgår att det inledningsvis fanns tre anbud att utvärdera. Ett anbud frånföll på grund av giltighetstiden gått ut och an­ budsgivaren inte godtog en förlängning av denna. Ett annat anbud uteslöts från utvärderingen av förvaltningsrätten. Endast ett anbud återstod därefter och kommunerna förlorade därmed möjligheterna att utnyttja den konkur­ rens som finns på marknaden. Detta gäller oavsett orsakerna till att det bara fanns ett anbud kvar. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i målen anser för­ valtningsrätten att annat inte framkommit än att kommunerna har haft sak­ ligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen redan på den grunden att det endast återstod ett anbud. Det har inte heller framkommit att de gemen­ skapsrättsliga principerna åsidosatts genom beslutet. SPP:s ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/1D-LOU) Bertil Idarsson HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/iD LOU