7. MAJ. 2013 16:25 Forvallningsratte, G6G FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Göteborg KLAGANDE TecnoVlSION S.p.A. Italien Via Arclilinede 18 20090 Buccinasco Milano Italien Ombud: Christer Norrvall Svansjögatan 29 217 66Malmö Halmstads kommun, 212000-1215 Box 153 301 05 Halmstad Ombud: Kommunjuristen Kai Sällström Halmstads kommun Box 153 301 05 Halm.stad SAKEN MR. 3363 Mälnr 4535·13 E Enhet 1:1 S. 2/' l Sida 1 (9) I GÖTEBORG 2013-05-07 Avdelning 1 Meddelad i Dok.Id 205085 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 TE!lefön Telefax E:-.peditionstid män.dag - fredag 08:00-16:00 MOT:fA.Rl' Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 2013 -05- 0 7 Avd Dnr Klnr Aktbil DOMSLUT Förvaltn:i.ngs1•ätten avslå:1· ansökan. 031"73270 00 031-70 78 59 E�post: forvaltnings:r:a.ttenigoteborg@dorn.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN lGÖTEBORG Avdelning I BAKGRUND DOM Sida2 4535-13 E Halmstads kommw1 (kommunen) har genomfört en upphandling avseende LED-skärm vid fotbollsarenan Ö1jans valli dnr 2012/0147, i form av för­ enklat förfarande. Kommunen meddelade tilldelningsbeslut den 20 decem­ ber 2012. I tilldelningsbeslutet angav kommunen att sju anbud hade utvär­ derats och att kommunen hade för avsikt att teckna avtal med Austman Consulting AB vars anbud erbjöd lägst pds. Focus Electronic Aktiebolag, Mediatec Solutions Sweden AB och TecnoVISlON S,p.A. ansökte om öveiprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten meddelade dom den 25 mars 2013 i mål nr 15329-12, 15381-12och111-13 dä.t Mediatec Solutions Sweden AB:s och TecnoVISION S.p,A.:s ansökningar avslogs. Förvaltningsrätten bifall Focus Electronic Aktiebolags ansökan och be­ stämde att en ny utvärdering skulle göras, i vilken Austman Consulting AB:s anbud inte fick delta. Kommunen har därefter fattat ett nytt tilldel­ ningsbeslut den 11 april 2013 av vilket framgår att Focus Electronic Aktiebolag vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. TecnoVISION S.p.A, (bolaget eller TecnoVision) ansöker om överpröv­ ning och yrkar att utvärderingen ska göras om och anför i huvudsak föl� jande. Samtliga andra anbudsgivare uppfyller inte alla de skall-krav som uppställs i det aktuella förfrågningsunderlaget eller hat' inte redovisat samt­ liga skall-krav och ska därför uteslutas, I förvaltningsrättens förra dom gjordes en felaktig bedömning eftersom rätten i princip endast tog upp grunden angående EMC-certifiedng, Emellertid finns det ett flertal andra grunder som inte bedömdes1 och där minst en grund hos varje anbudsgi­ vare skulle ha resulterat i att deras anbud skulle ha förkastats, Vertiseit AB uppfyller inte samtliga skall-krav gällande referenser. Sony Sverige AB uppfyller inte samtliga skall-krav, bl.a. beroende på kvaliteten på lysdio� dema. LEDtec International AB:s anbud uppfyller inte heller kravet på NR. 3363 S. 3/11 7. MA.J. 2013 16: 26 Forvaltni11sralte1 G6G NR. 3363 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 kvalitet gällande lysdioder, och inte heller kravet rörande formatet på LED-skäl.men. I Focus Electronic Aktiebolags och Mediatec Solution Sweden AB:s anbud kan inte klart utläsas om skall-kraven verkligen är uppfyllda, TecnoVision kan i anbudet inte finna någon som helst teknisk specifikation på vad som offereras av dessa bolag. Flera domar från kam­ marrätter och EU-domstolen visar att man måste redovisa att man uppfyller samtliga skall-kt·av. Myndigheten har dessutom en plikt att kontrollera att varje skall-krav verkligen är uppfyllt. Utan en redovisning av varje enskilt skall-krav är detta inte möjligt att kontrollera. På Konkurrensverkets hem­ sida går också att utläsa att alla krav som ställs i en upphandling ska vara möjliga att kontrollera. En myndighet kan lätt lockas att �'råka missa,, att en anbu.dsgivare glömt att redovisa, eller inte uppfyller, ett skall-krav i jakten på lägsta pris. I aktuell upphandling premieras lägsta pris på bekostnad av kvalitet. Även andra anbudsgivare måste ha möjlighet att kontrollera om vinnande anbudsgivare verkligen uppfyller ställda skall-krav, Det som kan tyckas vara det i särklass viktigaste skall-la:avet är C:&märkningen. I en CE-märkning av denna typ av produkter finns ett absolut krav på att skylt­ modellen måste ha en godkänd EMC-certifiering. Bara for att anbudsgivare kryssatienrutaförsvaret'1ja'1 påfråganomskyltenärCE-märktinnebär inte det per automatik att offererad skyltntodell i verkligheten är CE-märkt i sin rätta betydelse. Bolaget vet att ett mycket stort antal videodisplayer i Sverige inte ål' EMC-godkända. När det gäller aktuell upphandling är det med nästan hundraprocentig säkerhet så att inte alla anbudsgivare, om ens någon förutom bolaget, kan visa upp ett intyg från ett oberoende testinstitut som visar att etbjudna skyltar är EMC�certifierade. Halmstads komnrun (kommunen) bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. I första hand ska bolagets talan avvisas, Bolagets talan har redan prövats av domstol och därmed föreligger res judicata. Bolaget riktar i sin ansökan om S. 4/' 1 Sida3 4535-13 E 7.MAJ.2013 16:32 F;•val:ningsratten GBG N�.3363 S. 4/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 kvalitet gällande lysdioder, och inte heller kravet rörande fonnatet på LED-skärmen. I Focus Electronic Aktiebolags och Mediatec Solutioll Sweden AB:s anbud kan inte klart utläsas om skall-kraven verkligen är uppfyllda, TecnoVision kan i anbudet inte finna någon som helst teknisk specifikation på vad som offereras av dessa bolag. Flera domar från kam� marrätter och EU-domstolen visar att man måste redovisa att man uppfyller samtliga skall-krav. Myndigheten har dessutom en plikt att kontrollera att varje skall-krav verkligen är uppfyllt Utan en redovisning av varje enskilt skall-krav är detta inte möjligt att kontrollera. På Konkun:ensverkets hem­ sida går också att utläsa att alla krav som ställs i en upphandling ska vru:a möjliga att kontrollera. En myndighet kan lätt lockas att 1'råka missa,, att en anbudsgivare glömt att redovisa) eller inte uppfyller, ett skall-krav i jakten på lägsta pris. I aktuell upphandling premieras lägsta pris på bekostnad av kvalitet.Ävenandraanbudsgivaremåstehamöjlighetattkontrolleraom vinnande anbudsgivare verkligen uppfyller ställda skallRkrav, Det som kan tyckas vara det i särklass viktigaste skall-kravet är CE-märkningen. I en CE-märkning av denna typ av produkter finns ett absolut krav på att skylt­ modellen måste ha en godkänd BMC-certifiering. Bara for att anbudsgivare kryssat i en ruta för svaret �Ja" på frågan om skylten är CB-märkt innebär lult: ut:l J)t::1.' <1uluw.<1.lik. ttll uffo1c.rnJ t:ikylti).>.ocloll i verklighl'.;tcn är Cl3-Miitkt i sin rätta betydelse. Bolaget vet att ett mycket stort antal videodisplayer i Sverige inte är EMC-godkända. När det gäller aktuell upphandling är det med nästan hundraprocentig säkei·het så att inte alla anbudsgivare> om ens någon förutom bolaget, kan visa upp ett intyg från ett oberoende testinstitut som visar att erbjudna skyltar är EMCJce1tifierade. Halmstads kommun (kommunen) bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. I första hand ska bolagets talan avvisas, Bolagets talan har redan prövats av domstol och dänned föreligger res j udicata. Bolaget riktar i sin ansökan om Sida3 4535-13 E 7.M.4,1.2013 16:32 Forvallningsralle1 GBG f�R.3363 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 4 4535wl3 E öve.rprövning sin talan mot samma anbudsgiva1·e som vid förvaltningsrät­ tens förra prövning i mål nr 1 11�13. Förvaltningsrätten har således redan prövat påståendet om att Focus Electronic Aktiebolag inte uppfyllt samt­ liga skalUcrav, en prövning som utföll till bolagets nackdel vid den förra prövningen. Bolaget har även överklagat förvaltningsrättens dom till kam­ marrätten. Även detta talar för en avvisning, eftersom samma sak inte kan prövas i olika instanser samtidigt (litis pendens). För det fall förvaltningsrätten inte delar kommunens uppfattning bemöts bolagets ansöka11 enligt följande. Bolagets anbud ät det som har högst pris. Kommunen har i förfrågningsunctedaget valt att ange vilka krav som ställs på den bildskänn som avses inköpas. Efter varje kravavsnitt ska anbudsgi­ varen ange om kraven uppfylls eller inte. Om inte samtliga obligatoriska krav uppfylls förkastas anbude1⁄2 vilket framgåJ: av punkt 2.5 i forfrågnings­ undedaget. I punkt 3.2 i förfrågningsunderlaget anges vilka tekniska speci­ fi.kationex som den skälm som ska inköpas ska ha. Därefter ställs frågan om de tekniska kraven uppfylls och på detta har Focus Blectronic Aktiebo­ lag svarat ja. Även i övi·igt har Focus Electronic Aktiebolag besvarat frå­ gorna oro skärmens tekniska egenskaperjakande, liksom de ovxiga frågor som ska besvaras, och uppfyller samtliga uppställda skall-krav. Kommu­ nen vill framhålla att de tekniska specifikationerna är s.k. avtalskrav och därigenom förvissar sig kommunen om att få den skäon som efterfrågas. Bolaget saknar dm.med stöd för sitt påstående om att Focus Electronic Ak­ tiebolag inte uppfyller samtliga skall-krav. Bolaget har heller inte i övrigt styrkt sin talan, innebärande att komniunen således bestrider riktigheten av påståendena beträffande övriga anbudsgivares anbud, varför överklagandet ska avslås. lJ·,JJ 71, ['Y!11A1-., �u11� 16•�0 Fo·val:ningsratten GBG S. 6/11 Sida 5 4535w13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 D OMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU att p(öva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet nr.h r'IP:ttA h�1• ml"ilfnrt �tt ll'wPnintörF;n linit e:llf.r l<�m knmma att licfa. ::ikada. ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fä,: avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap, 9 § LOU s� upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingru: ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas, Utredningen För varje fråga som ska besvaras av anbudsgivaren i kommunens digitala förfrågningsundel'lag/anbudsformulär anges ovanför svatspositionen som instruktion antingen (Ja/Nej svar) eller (Fritextsvar). Av torfrågningsunderlaget kan bl.a. annat utläsas foljande. 3.1 Allmänt lagstiftning. RoHs. Uppfylls krav avseende ovanstående? (Ja/Nej svar) Produkter som ingår i leveransen skall vara typgodkända enligt gällande Skärmen skall vara CE-mä.rkt och tillverkning skall ske i enlighet med 11 J Forvaltnings atten SBG -I,1VIA,J,"Ll-;·I"J 1O':'.lJ" FÖRVALTNINGSRÅTTEN R'" '.)J")6") S. 7/11 \!lI - Lysdioderna skall vara av fabrikat Nichia eller vara av dokumenterad likvärdig kvalitet. Beställaren avgör likvärdigheten, (Lysdiodetnas exakta typbeteckuing och datablad sktlll bifogas anbudet) Uppfylls krav avseende tekniska specifikationer? (Ja/Nej svar) Bifogas lysdiodernas exakta typbetecJ,,,7Jing och datablad? (Ja/Nej svar) 3.3 Styrning och signaler Skärmen skall i helbild ha ett 4:3 fonnat. Videoformatet ska även kunna vara 16:9, Vid livevideo ska du även kunna visa matchklocka, resultat och bilder. Förvaltningstättens bedömning Kommunen har anftirt att bolagets talan i första hand ska avvisas> dels ef­ tersom saken redan har prövats av forvaltningsrätten (res judicata), dels eftersom förvaltningsrättens dom gällande tidigare ansökan om överpröv� ning i aktuell upphandling har överklagats till kammarrätten (litis pen­ dens). Av tillämpliga kammarrättsdomar Gfr Kammarrättens i Stockholm dom den 14 februari 2012 i mål nr 5851-11) framgår att det vore oförenligt med EU-rättslig praxis att tillämpa reglerna om litis pendens i mäl som förevarande. Det finns således en på EU-lagstiftning base,:ad rättighet att fa. det nya tilldelningsbeslutet prövat även i fall när upphandlingen är föremål för prövning i annan instans, Av utredningen i målet framgår också att Kammarrätten i Göteborg den 26 april 20 1 3 beslutade att inte meddela prövningstillstånd gällande bolagets överklagan av förvaltningsrättons föna avgötande i aktuell upphandling. Vidare konstaterar förvaltningsrat­ ten att det i praxis Gfr Kammarrättens i Jönköping dom den 24 oktober 2012 i mål nr 2742-2751�12) inte har bedömts att e11 lag-akraftvunnen dom vinner negativ rättskra:ft utan att nuvarande reglering snarare ger vid han­ den att den förutsätter att en och samma upphandling kan bli föremål för Sida 6 4535-13 E I GÖTEBORG DOM 3.2 Tekniska specifikationer 2 - Bildytans storlek ska vara 45 m (+/- 5%) Avdelning 1 7. MAJ. 2013 16:33 Forvaltningsratten G6G NR.3363 S. 8/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 7 DOM 4535-13 E upprepade överprövningar. Mot denna bakgrund saknas det skäl att awisa bolagets ansökan om överprövning på grund avlitis pendens och resjudi­ cata. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. En förutsättning för att ett ingripande enligt 1 6 kap. 6 § LOU ska kunna ske är att den sökande leverantören på de grunder som leverantören har åberopat kan anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada. Om ska­ derekvisitet inte är uppfyllt ska leverantörens ansökan avslås. I sådana fall saknas det anledning fiSr förvaltningsrätten att i övrigt pröva de gnmder som sökanden har åberopat till stöd för sitt y,:kande. I aktuellt mål prövar forvaltningsrätten först om bolaget kan anses uppfylla skaderekvisitet en­ ligt nämnda paragraf. Bolaget har anfört att samtliga andra bolag i upp­ handlingen hat åtminstone ett skall-krav son1 inte är uppfyllt vad'ör samt­ liga dessa bolag ska uteslutas ur upphandlingen. Kommunen har anfört att samtliga anbudsgivare uppfyller de skall-krav som ställs i upphandlingen. Bolaget har lämnat högst anbud av de sex bolag som inkommit med anbud. På grund av detta krävs att samtliga andra bolag inte uppfyller samtliga skall-krav, och därigenom utesluts ur upphandlingen) för att bolaget ska anses ha uppfyllt skaderekvisitet. Bolaget har gällande Focus Electronic Aktiebolag anfört att det i deras an­ bud inte går att finna någon som helst teknisk specifikation på vad som offereras och att det saknas en redovisning om att skall-kraven är uppy fyllda. Bolaget anfö,: bl.a. att det inte går att utläsa hur stor bildytans skänn kommer att vara eller om skärmen är i det format som efterfrågas. 7.MAJ2013 16:34 Forvaltningsratte, GSG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 MR. 3363 S. 9/1 : Sida 8 4535-13 E Av Focus Electronic Aktiebolags anbud går att utläsa att det svaratjakande på bl.a, att skännen är CEJmärkt och att skännen uppfylle1· samtliga krav rörande tekniska specifikationer som uppställs i ffirfrågningsunderlaget. Focus Electronic Aktiebolag har således följt instruktionen i fcirfrågnings­ underlaget. Förvaltningsrätten konstaterar att någon detaljerad redogörelse över exakt hur en anbudsglvare uppfyller skall-kraven inte har varit något krav i aktuell upphandling. Det uppställs inte heller krav avseende uppvi­ sande av EMC-intyg, DetsaknasstödiLOU,förarbetenochrättspraxlsförattdenupphandlande enheten skulle vara skyldig att kontrollera om i anbud lämnade uppgifter i sig är riktiga, såvida inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anled­ ning att ifrågasätta riktigheten av uppgifterna. Bolaget har inte -visat att de avFocusElectronicAktiebolagoffereradeprodukternabristerbeträffande ställda skall-la:av eller på vilket sätt de skulle brista. Såvitt framgår av handlingarna i målet har det inte kommit fram omständigheter som gett kommunen anledning att ifrågasätta Focus Electronic Aktiebolags uppgif­ ter, Några omständigheter i övrigt som talar för att kommunen borde ha furkas­ tat Focus Electronic Aktiebolags anbud har inte framkomn1it. Mot ovanstående bakgrund anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att kommunen inte borde ha utvärderat Focus Electronic Aktiebolags anbud. Det ståt dänned klart att inte alla aJ.'l.bud utom bolagets borde ha förkastats av kommunen på de grunder som bolaget har åbe:ropat. På g(W1d av detta kan bolaget inte anses uppfylla skaderekvisitet i 16 kap, 6 § LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. 7.MA,J.2013 16:34 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 s. 10/11 Sida 9 4535-13 E HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) /rtf& Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit Markus Zandet.