Dok.Id 512786 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd.3 MOTPART Bengtsforshus AB, 556518-1525 Källebergsgatan 1 666 30 Bengtsfors SAKEN Mål nr 11498-17 KONKURRENSVERKET 2017·12- i j Avd Dnr DOM 2017-12-13 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Hedströms bygg & fastighetsservice AB, 556821-1139 Brukshagavägen 5 668 40 Bäckefors Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11498-17 I GÖTEBORG 2017-12-13 BAKGRUND Bengtsforshus AB (Bengtsforshus) genomför en upphandling av ramavtal, Byggnadsarbeten 2017. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande. Av de administrativa föreskrifterna framgår att Bengtsforshus avser att teckna avtal med maximalt tre entreprenörer. Av tilldelningsbeslut den 6 oktober 2017 framgår att Hedströms bygg & fastighetsservice AB (Hedströms bygg) har rangordnats som nummer tre i utvärderingen. YRKANDEN M.M. Hedström bygg ansöker om överprövning och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att bolaget inte diskvalificeras till någon del. I andra hand yrkar Hedströms att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget har inte fått några poäng för referenserna i anbudet och därför ska bolaget anses ha diskvalificerats. Det finns ett tydligt utrymme för tvivel/tolkning i frågan om giltiga referensuppdrag. Det framgår inte klart och tydligt att referensprojekten ska vara avslutade 31 mars 2017. I anbudsförfarandet har sex anbudsgivare deltagit. Utöver Hedströms bygg har fyra andra anbudsgivare uppenbarligen gjort samma tolkning av de administrativa föreskrifterna. Hedströms bygg har lämnat kommunen som referens utifrån de ramavtal som föreligger. Ett flertal ramavtal är alltjämt pågående medan flera är avslutade. Av de administrativa föreskrifterna framgår inte att man ska välja ut ett specifikt projekt som avslutats. Mot denna bakgrund är det därför av vikt att man tillåter och godkänner samtliga anbudsgivares referenser. Bengtsforshus anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Hedströms bygg anses inte vara diskvalificerat till någon del i upphandlingen. Tvärtom har Hedströms bygg tilldelats ramavtal som nummer tre i rangordningen. Hedströms bygg har i anbudsformuläret angett 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-13 att referensuppdragen är pågående. Redovisade referensuppdrag uppfyller därmed inte föreskrivna krav. Mot denna bakgrund har Hedströms bygg gått miste om möjligheten att erhålla fiktivt prisavdrag enligt den modell som föreskrivits för prövning av anbud i AFB.53 i de administrativa föreskrifterna. I de administrativa föreskrifterna framgår tydligt att referensuppdragen ska vara avslutade senast den 31 mars 2017. Det finns således inget utrymme för tvivel/tolkning i denna fråga. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). 11498-17 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11498-17 I GÖTEBORG 2017-12-13 Utredningen I de administrativa föreskrifterna anges bl.a. följande. AFB.53 Prövning av anbud B kommer att anta max 3 st anbud för tecknande av ramavtal. Anbud kommer att antas genom rangordning av inkomna anbud. För rangordning av anbud tillämpas en modell för bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Ekonomiskt mest fördelaktigt anses det anbud vara som har bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, som definieras av lägst "Totalpris" enligt nedan. Totalpris = Pris för arbeten - fiktivt prisavdrag för Referensuppdrag • Referenser Kriteriet utgörs av två (2) referenser från byggentreprenader som genomförts med uppdragsstart efter 2012-01-01 och avslut (slutbesiktning) senast 2017-03-31. Referensuppdrag får ej avse nyproduktion. Prövning av referenser kommer att ske på grundval av de referenser som anbudsgivaren uppger i sitt anbud enligt anbudsformulär. I de fall krav för referenser ovan ej uppfylls erhålls 0p för aktuell referens. Förvaltningsrättens bedömning Hedströms bygg har bl.a. anfört att bolaget inte ska diskvalificeras. Vidare har bolaget anfört att kriteriet referenser i AFB.53 är otydligt och att samtliga referenser därför bör godkännas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-13 11498-17 Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att Hedströms byggs anbud inte har diskvalificerats i upphandlingen. Däremot har bolaget erhållit 0 poäng för de referensuppdrag som bolaget angett i anbudet. Frågan i målet är således om Bengtsforshus genom utformningen av kriteriet referenser i AFB.53 eller tillämpningen av detsamma har överträtt någon av de grundläggande principerna i LOU. Förvaltningsrätten anser att det framgår av AFB.53 att det är ett krav att de angivna referensuppdragen ska vara avslutade och slutbesiktigade senast den 31 mars 2017. Om kravet inte uppfylls framgår att O poäng kommer att erhållas för den aktuella referensen. Av Hedströms byggs anbud kan utläsas att bolaget har uppgett att referensuppdragen är pågående. I ansökan om överprövning har Hedströms bygg däremot bl.a. gjort gällande att flera ramavtal med kommunen är avslutade men att det inte framgår av de administrativa föreskrifterna att ett specifikt avslutat projekt skulle väljas ut. Med hänsyn till att Hedströms bygg i anbudet angett att uppdragen är pågående anser förvaltningsrätten att Bengtsforshus har haft fog för bedömningen att de angivna referensuppdragen inte uppfyller kravet på att uppdraget ska vara avslutat och att slutbesiktning ska vara gjord senast den 31 mars 2017. Bengtsforshus har därför också haft fog för att i utvärderingen inte ge något prisavdrag för Hedströms byggs referenser. Även om flera anbudsgivare har missuppfattat det aktuella kriteriet anser förvaltningsrätten att kriteriet utifrån den språkliga utformningen får anses tillräckligt tydligt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå vad som krävs för att erhålla poäng när det gäller referensuppdragen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-13 11498-17 Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Hedströms bygg inte har visat att Bengtsforshus har överträtt någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Mot denna bakgrund har Hedströms bygg inte heller visat att bolaget på grund av några brister i den aktuella upphandlingen har lidit eller riskerat att lida någon skada. Det saknas således skäl för ett ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Maria Sj unneson Tf rådman Föredragande i målet har varit föredragande j uristen I ngeli Lindell. 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\V\v.domstol.se