FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
SÖKANDE
DOM
2013-09-09 Meddelad i Uppsala
Mål nr 3089-13 E Enhet 2
Sida 1 (11)
PL'ENT Kliniken AB, 556903-4779
Ombud: Prosent AB Södrabogränd 3 352 51 Växjö
MOTPART
Landstinget Västmanland, Upphandlingsservice 721 89 Västerås
SAKEN
Offentlig upphandling
DOMSLUT
2013 -09- 1 1 l\
Avd
Dnr
KSnr
Aktbil
 Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om.
 Dok.Id 97888
Postadress
Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress
Kungsgatan 49
Telefon Telefax
018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 KONKURRENSVERKET

 i i!di,lh
:..
, -••
!.c ,� c-< �
--•·•-•-"• -•••-•�
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3089-13
I UPPSALA
2013-09-09
Landstinget Västmanland genomför en upphandling av Privat öron-, näs­
och halsmottagning, med diarienummer 13-078. ;: -, ;; \ ' •�, 'j "I: ;,!J ;.',(:<if•,\I! •1
BAKGRUND
 '· •�,\/r.i"!;'•t1 I' •, ''' l •.·'/;J'1 ' i,
..i''-: Iupphandlingensförfrågningsunderlagangesblandannatföljandeomut­
. , __ ,,.
v�dering av anbuden (punkt 2.10.3). _IN1_, i
jl
iiU»drr förutsättning att inkomna anbud uppfyller kraven enligt ovan, kom-
mer det anbud som är det för landstinget ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till viktade utvärderingskriterier enligt nedan angivna upp­ ställning. Utvärderingskriteriernas innebörd specificeras i bilaga TJVT2 kravspecifikation.
Vid utvärderingen poängsätts varje kriterium utifrån en skala på 0-5, bero­ ende på hur väl anbudet uppfyller det aktuella kriteriet. Anbudsgivarens poäng för kriteriet multipliceras sedan med kriteriets vikt.
Kriterium
Yrkeserfarenhet 70 Kv alitetsvalidering 30
I bilaga TJVT2, punkt 3. "Utvärderingskriterier" anges bland annat föl­ jande.
3.1. Yrkeserfarenhet
Offererad läkare, bör ha mer än tre års erfarenhet inom den aktuella specia­ liteten som specialist med svenskt specialistbevis. Antal år (vid anbudsin­ lämnandet) som yrkesverksam specialistläkare på öron-, näs- och halsmot­ tagning kommer att utvärderas.
y�,
' ·, �
   
  Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3089-13
2013-09-09
Ange yrkesverksam tid som specialistläkare inom sjukhusansluten öron-, näs- och halsmottagning alternativt på öron,- näs- och halsmottagning med avtal med ett landsting.
I UPPSALA
Poängskala: 3år
4år
5år
6år 7år 8 år
3.2.
Leverantörens offererade läkare bör ha dokumenterad godkänd svensk spe­ cialisttentamen inom öron-, näs och hals.
I rättelse har landstinget angivit att "Med anledning av att det kan uppfattas som konkurrenshämmande vill vi meddela att även ett specialisttentamens­ bevis inom öron-, näs och hals som är utfärdat inom EU kommer bedömas likvärdigt.
Förvaltningsrätten beslutade den 25 juni 2013 att avtal i upphandlingen inte får ingås innan något annat har bestämts.
YRKANDEN
PL'ENT Kliniken AB ansöker om överprövning och yrkar att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen ska göra om.
Landstinget bestrider bifall till ansökan om överprövning.
eller mer
0 poäng 1 poäng 2 poäng 3 poäng 4 poäng 5 poäng
 Kvalitetsvalidering
  
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM
2013-09-09
Sida4 3089-13
GRUNDER OCH UTVECKLANDE AV TALAN Bolget anför i huvudsak följande
Utvärderingskravet om yrkerserfarenhet
Av landstingets utvärderingskrav följer att det bara går att tillgodogöra sig yrkesverksam tid som specialist i en mottagning som har avtal med lands­ tinget. Då bolagets offererade läkare har yrkesverksamma år i Storbritan­ nien som överläkare räknas dessa inte. Landstinget tycks mena att kunskap i svensk sjukvård endast kan verifieras med svensk yrkeserfarenhet. Kravet strider mot principerna om likabehandling, icke-diskriminering och ömse­ sidigt erkännande.
Alla vårdgivare har ett patientsäk:erhetsansvar. Erfarenhet om landstingets organisation/vårdkedjor är självklart positivt men ska inte övervärderas då risk för "hemmablindhet" finns. En aktör med erfarenhet från andra orga­ nisationer kan se missförhållanden och kan i samverkan med landstinget förbättra vårdkedjor och patientsäkerhet.
Utvärderingskravet om kvalitetsvalidering
Landstingets utvärderingkrav om kvalitetsvalidering är konkurrenshäm­ mande och strider mot icke-diskrimineringsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande, oavsett landstingets rättelse. Det strider också mot proportionalitetsprincipen. Kravet är inte lämpligt och effektivt för att mäta läkarnas kvalitet. När en läkare får sin specialistkompetens finns möjlighet att skriva specialisttentamen. Den är helt frivillig och inget krav från Soci­ alstyrelsens sida för att få arbeta som specialistläkare. Det finns ingen in­ formation om specialisttentamen på Sveriges läkarförbunds eller på Social­ styrelsens hemsida, så det är inget erkänt förfarande att bedöma en läkarens kompetens. Till exempel kan man bedöma forskningsmeriter, referenser eller liknande. Kravet är direkt avgörande för bolagets möjlighet att vinna upphandlingen.
     
  Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3089-13
2013-09-09
Det verkar som att en omfattande icke-svensk strukturerad kvalitativ erfa­ renhet, där muntlig och praktisk bedömning av en persons kompetens in­ klusive prövoperiod inte bedöms lika som den frivilliga svenska specialist­ tentamen. En sådan icke-svensk ackreditering är GMC i England. Bolaget har genomfört en sådan och därefter arbetat som consultant, motsvarande överläkare. Även om det förekommer liknande specialisttentamina inom EU så är sådan i vart fall likvärdigt med en motsvarande ackreditering.
Landstinget anför i huvudsak följande
Landstinget har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Bolaget har vidare varken lidit eller kunnat lida skada.
Ersättningen i upphandlingen är på förhand fastställd och kommer att be­ räknas utifrån lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning. Eftersom det är nödvändigt att särskilja de kvalificerade anbudsgivarna på något sätt och priset inte kan tilldelas som tilldelningsgrund har landstinget valt att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, i detta fall det anbud som ger landstinget mest kvalitet för den på förhand fastställda ersättningen. Lands­ tinget har valt att mäta kvaliteten med hjälp av två inbördes viktade krite­ rier; yrkeserfarenhet och kvalitetsvalidering.
Att ge mervärde för de aktuella utvärderingskraven har ett naturligt sam­ band med och står i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven är både lämpliga och nödvändiga för att uppnå önskat mervärde och det sak­ nas andra mindre ingripande alternativ. Kriterierna gäller lika för samtliga leverantörer oavsett examensår och utbildningsort/-land. Landstinget ger inte mervärde för yrkeserfarenhet förvärvad före legitimation och specia­ listbevis eller i annat land eftersom landstinget bedömt att denna erfarenhet inte säkerställer att leverantören förvärvat nödvändig praktisk erfarenhet.
I UPPSALA

  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3089-13
2013-09-09
Landstinget har svårt att se att bolaget lidit eller riskerar att lida skada till följd av kriterierna då bolaget, enligt vad som framgått av skriftväxlingen, valt att inte lämna något anbud trots att det enligt vad landstinget kan förstå uppfyller kraven i upphandlingen.
Utvärderingskravet om yrkerserfarenhet
Landstinget har det övergripande ansvaret för en fungerande vårdkedja. Därför värdesätter landstinget sådan yrkeserfarenhet som efterfrågas. En­ ligt landstingets erfarenhet är det generellt så att en läkare som har längre erfarenhet inom vårdkedjan fungerar bättre i sin roll inom densamma. Detta innebär mervärden för landstinget, eftersom en fungerande vårdkedja minskar utrymmet för avvikelser och på så sätt ökar patientsäkerheten. Dessutom är en leverantör mindre kostnadsdrivande för landstinget ju mer självgående den är.
Bolaget tycks mena att det, för att garantera en hög kvalitet på leverantö­ ren, är tillräckligt att denne innehar legitimation och bevis om specialist­ kompetens. Landstinget har ställt kravet om yrkeserfarenhet för att säker­ ställa att leverantören har tillräcklig erfarenhet av att praktiskt tillämpa sin kompetens inom ramen för svensk sjukvårdslagstiftning, sjukvårdsorgani­ sation och sjukvård för att landstinget i förlängningen ska kunna trygga sitt övergripande ansvar för leverantörens verksamhet som vårdgivare i en fungerande vårdkedja.
Utvärderingskravet om kvalitetsvalidering
Det förhållande att en leverantör valt att tentera sina kunskaper och klarat tentamen med godkänt resultat innebär ett mervärde för landstinget. På så sätt kan leverantören förutsättas ha de kunskaper som tentamen omfattar och som landstinget värdesätter. Det rör sig om ett faktiskt önskemål från landstingets sida och det kan inte anses vara konkurrenshämmande så som
I UPPSALA
 
  Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3089-13
2013-09-09
bolaget gör gällande. Ingen leverantör kommer att uteslutas från upphand­ lingen därför att den saknar specialisttentamen med godkänt resultat.
Bolaget synes mena att det uppfyller kriteriet, men att det trots det är be­ gränsande.
DOMSKÄL
PL'ENT har ansökt om överprövning upphandlingen och anför att utvärde­ ringskraven om yrkeserfarenhet och kvalitetsvalidering strider mot de EU­ rättsliga principerna om icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande och proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Om så är fallet och bolaget därigenom kan komma att lida skada ska förvaltningsrätten enligt 16 kap. 6 § LOU förordna att upphandlingen ska göras om.
Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten följande. De i målet aktuella kraven är utvärderingskrav i en upphandling. De utgör således inga direkta hinder för anbudsgivare att offerera läkare med utbildning eller yrkeserfa­ renhet från annat EU-land. Även utvärderingkrav kan emellertid få effek­ ten att det hlir mindre attraktivt för företag vars läkare inte har fått sin ut­ bildning och praktiserat i Sverige att utöva de grundläggande friheter som garanteras av Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt, FEUF Gämför EU-domstolens mål C-234/03 Contse).
Utvärderingskravet om kvalitetsvalidering
Erkännande av yrkeskvalifikationer för läkare är harmoniserat och regleras i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer (yrkeskvalifikationsdirekti­ vet). Området är harmoniserat så att viss utbildning, exempelvis specialist­ kompetens inom öron-, näs- och halssjukdomar, motsvaras av utbildningar i övriga EU-länder.
 I UPPSALA
 
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3089-13
I UPPSALA
2013-09-09
Varje medlemsstat ska enligt artikel 21 erkänna de bevis på formella kvali­ fikationer som läkare som ger tillträde till yrkesverksamhet som läkare med grundutbildning och som specialistläkare m.m. genom att ge inneha­ vare av dessa bevis på formella kvalifikationer tillträde till och rätt att ut­ öva yrket på samma villkor som innehavare av de bevis på formella kvali­ fikationer som utfärdats av denna medlemsstat.
Kravet om kvalitetsvalidering innebär att högre krav ställs på den ut­ ländska arbetskraften än vad som följer av yrkeskvalifikationsdirektivet. Att EU-regleringen på ett område är harmoniserad innebär emellertid inte att myndighet är förhindrad att vid en offentlig upphandling ställa upp krav som är mer långtgående av tillämplig unionslagstiftning Gämför Kammar­ rätten i Stockholms dom 2841-11 ). Däremot får krav inte utgöra sådana åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grund­ läggande friheter som garanteras av unionsrätten (Contse).
Till sin utformning är landstingets krav om "kvalitetsvalidering" inte dis­ kriminerande, då landstinget efter rättelse godtar specialisttentamina av­ lagda i alla EU-länder. Systemet för ömsesidigt erkännande av yrkeskvali­ fikationer omfattar dock inte sådana tentamina och högre krav ställs såle­ des på den utländska arbetskraften än vad som följer av yrkeskvalifikat­ ionsdirektivet. Emellertid finner förvaltningsrätten att bolaget inte anfört, än mindre visat, att motsvarande specialisttentamina saknas i övriga EU­ länder. Det har följaktligen inte framkommit i målet att utvärderingskravet kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande fri­ heter som garanteras av unionsrätten. Av föregående stycken följer att kra­ vet om kvalitetsvalidering inte strider mot principerna om ömsesidigt er­ kännande och icke-diskriminering.
   
   Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3089-13
2013-09-09
Vidare har bolaget anfört att kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlande myndighet har långtgå­ ende möjligheter att fritt utforma ett förfrågningsunderlag och bestämma vad som ska upphandlas. Att kravet är proportionerligt innebär bland annat att det måste vara kopplat till föremålet för upphandlingen, d.v.s. det ska avse och påverka just den efterfrågade tjänsten Gärnför RÅ 2010 ref. 78). Kravet får vidare enligt samma avgörande inte vara godtyckligt eller up­ penbart osakligt.
Det är uppenbart att det aktuella utvärderingskravet har en koppling till­ föremålet för upphandlingen. Det framstår inte heller som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Det saknas vid sådant förhållande anledning att pröva om avlagd specialisttentamen är ett effektivt mått på läkares kvalitet.
Av ovanstående resonemang följer att landstingets utvärderingskrav om kvalitetsvalidering ska godtas.
Yrkeserfarenhet
Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt i målet att utvärde­ ringskravet för yrkeserfarenhet innebär att erfarenhet förvärvad i Sverige kan bedömas annorlunda än motsvarande erfarenhet förvärvad i ett annat EU-land. Kravet innebär att anbudsgivare vars offererade läkare praktiserat i Sverige får ett fördelaktigt utgångsläge gentemot andra anbudsgivare. Detta innebär att anbudsgivare som offererar läkare med sådan yrkeserfa­ renhet har en betydligt minskad chans att vinna upphandlingen, om de ens lämnar anbud. Skall-kravet utgör således en sådan nationell åtgärd som kan utgöra hinder för eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläg­ gande friheter som garanteras av fördraget (närmast fri rörlighet för tjänster och arbetstagare i aktuellt fall).
I UPPSALA
   
   Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3089-13
2013-09-09
Sådana åtgärder ska i enlighet med fast rättspraxis uppfylla fyra villkor för att vara förenliga med fördraget. De ska tillämpas på ett icke­ diskriminerande sätt, de ska motiveras av tvingande hänsyn till allmänin­ tresset, de ska vara ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas med dem uppnås och de ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (proportionalitet). Undantag från huvudregeln om fri rörlighet ska i enlighet med EU-domstolens praxis tolkas restriktivt och det är lands­ tinget som har bevisbördan för att kraven i förfrågningsunderlaget är i överrensstämmande med de unionsrättsliga bestämmelserna om fri rörlig­ het.
Flera sådana grunder, eller allmänintressen, följer direkt av FEUF. I målet är uppenbart att skyddet för människors hälsa aktualiseras. För att börja erhålla poäng enligt utvärderingskravet ska offererad läkare ha minst fyra års erfarenhet. Landstinget har anfört att denna ska vara från svensk sjuk­ vård att säkerställa att leverantören har tillräcklig erfarenhet av att praktiskt tillämpa sin kompetens inom ramen för svensk sjukvårdslagstiftning, sjuk­ vårdsorganisation och sjukvård. Förvaltningsrätten kan konstatera att ut­ värderingskriteriet innebär att en offererad läkare med fyra års erfarenhet från en svensk öron-, näs-, och halsmottagning utvärderas bättre än en med tre års erfarenhet från svensk mottagning och tio års erfarenhet från mot­ svarande mottagning i ett annat EU-land. Landstinget har enligt förvalt­ ningsrättens mening inte visat att öron,- näs- och halssjukvård inom den svenska vården är så särpräglad att erfarenhet från andra länder i jämfö­ relse därmed helt ska sakna värde, så som blir fallet i exemplet ovan. Av detta följer att utvärderingskravet om yrkeserfarenhet, i dess nuvarande form, inte visats vara nödvändigt för att säkerställa skyddet för människors hälsa.
Förvaltningsrätten konstaterar således att utvärderingskravet om yrkeserfa­ renhet strider mot icke-diskrimineringsprincipen. Bolaget har härigenom
I UPPSALA
     
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM
2013-09-09
Sida 11 3089-13
kunnat lida skada. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger således. Den enda åtgärd som kan ifråga är att upphandlingen ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU) Annika Lowen
rådman
Målet har handlagts av Erik Edström.
    
  ;::ig :S
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
........ 0\0-«">
�
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR<MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas tlll
.·• förvaltningsrätten,.
" Öv'etklagatidet skä.ha kommit in till
. fömalmingsrätteriJtiom tre veckor från den
dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstlllstånd meddelas. Karoroarr;itten lämnar prövningstillstånd om
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnumroer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna
lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
   1.
3.
4.
det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har
det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
  www.domstol.se
 4.
2.
kommit till,