FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 Mål nr 24656-16 Sida 1 (6) DOM 2017-05-03 Meddelad i Stockholm Fervent Cleaning Company AB, 556511-9012 Box 1490 171 28 Solna MOTPART Finansinspektionen, 202100-4235 Box 7821 103 97 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE SÖKANDE KONKURRENSVERKET ._/ ��� zr�,7 ·Or: Avd Dnr KSnr Aktbll 1 -.) - 04 Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 830335 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 24656-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Finansinspektionen (FI) har genomfö11 en upphandling avseende lokalvårds­ tjänster, dnr FI Dnr 15-17379. Upphandlingen genomförs som ett öppet för­ farande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 8 november 2016 framgår att MIAB/NCA Facility Services AB (MIAB) utsetts som leverantör. Fervent Cleaning Company AB (Fervent) ansöker om överprövning och yr­ kar att upphandlingen ska rättas på så sätt att det vinnande anbudet från MIAB inte kvalificeras till utvärdering. Till stöd för sin talan anför Fervent bl.a. följande. Eftersom det vinnande anbudet är det enda utvärderade an­ budet ska upphandlingen göras om. Om rättelse inte skulle ske riskerar Fervent att lida skada. Av kravställningen i förfrågningsunderlaget under punkt 3.2. 6 Tidigare genomferda uppdrag framgår följande. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av att tillhandahålla lokalvärdstjänster. Anbudsgivaren ska styrka sin erfarenhet genom redovisning av fem (5) referensuppdrag. Referensuppdragen ska avse liknande uppdrag som upphandlingen avser och ha städytor om minst 5 000 kvadratmeter kontorslokaler eller motsvarande lokaler lta genomförts under de senaste tre åren (räknat från sista anbudsdag) ha pågått sammanhängande under minst ett år under de tre senaste åren styrka att kvaliteten på genomilirt uppdrag är på minst godkänd nivå. Nystartade företag kan ange tidigare referenser för ägarna eller ilir den person som kommer att ansvara filr uppdraget. FI kommer att kontakta tre (3) av dessa referenser genom ett slumpmässigt urval. Referen­ ser med namn på kontaktperson för respektive referensuppdrag samt dennes telefonnummer ocl1 e-postadress ska anges. För det fall FI har motsvarande interna referenser har FI rätt att ersätta referensuppdrag nr 2 (efter slumpmässiga urvalet) med den egna referensen vid refe­ renstagningen. FI kommer att kontakta referenspersonerna per e-post, varvid sista dag för inkommande av svar kommer anges i e-posten. Referenspersonerna avses att kontaktas under perioden vecka 40 alternativt vecka 41 (2016). Anbudsgivaren ansvarar för att referenspersonerna är Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 24656-16 I STOCKHOLM tillfrågade och har möjlighet att avge ett referensutlåtande. Om svar från referenspersonen inte inkommit i tid riskerar anbudsgivaren att inte bli kvalificerad. Resultatet av lottningen (förfrågningsunderlagets punkt 3.2.6) av referenser resulterade i att referensuppdrag 2, 4 och 5 skulle beaktas. MIAB har i sitt anbud uppgivit Post och Telestyrelsen (PTS) som referensuppdrag 4 och kontaktperson för referensgivning en viss person. Av FI:s e-postkorrespon­ dens framgår att referensfrågor inte ställts till den i anbudet angivna refe­ renten. Istället har referensfrågoma ställts till en annan person vars namn inte fanns med i det ursprungliga anbudet. Referenser i aktuell upphandling är mycket väsentliga och avgörande uppgifter och ska behandlas därefter. Vikten av uppgifterna styrks inte minst av att fyra av åtta anbudsgivare inte lyckades kvalificera sig just på grund av referenser. Genom att för referens­ tagning kontakta annan än den i anbudet uppgivna kontaktpersonen menar Fervent att FI brntit mot 1 kap. 9 § LOU i fråga om att behandla leverantör­ er på ett likvärdigt sätt. FI bestrider bifall till ansökan om ingripande enligt LOU och anför bl.a. föl­ jande. FI genom:ilirde, i enlighet med förfrågningsunderlaget, lottning varvid för MIAB:s del referensuppdragen 2, 4 och 5 kontaktades. Referensupp­ dragen avsåg Kungl. Tekniska högskolan, Stockholms universitet och PTS. Vid referenstagningen avseende PTS konstaterades efter påminnelser via e­ post och telefon att kontaktpersonen ifråga var på föräldraledighet. Kontakt togs då med anbudsgivaren MIAB varvid denne lämnade en ny kontaktper­ son för referensuppdraget på PTS. Det rör sig således inte om ett nytt refe­ rensuppdrag utan har endast inneburit att myndigheten har ställt samma frågor till en annan kontaktperson hos PTS än den som angivits i anbudet. Fervent har gjort gällande att referensfrågorna endast ska kunna ställas till den i anbudet angivna kontaktpersonen. Fervent menar vidare att referenser i aktuell upphandling är mycket väsentliga och avgörande uppgifter och ska behandlas därefter. Av denna anledning har FI också vinnlagt sig om att in­ hämta referensuppdragets bedömning om anbudsgivarens förmåga att till- DOM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 24656-16 I STOCKHOLM handahålla lokalvårdstjänster. Det är anbudsgivaren alltså MIAB själv som har lämnat kontaktuppgifter till den nya kontaktpersonen avseende referens­ uppdraget. FI invänder därför mot att bytet av kontaktperson på något sätt skulle ha påverkat upphandlingen. Bytet av kontaktperson hos PTS har inne­ burit att principen om likabehandling som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU inte har följts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, har den 1 januari 2017 upphävts och ersatts med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.·Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påböijats före ikraftträdandet. I 1 kap. 9 § LOU anges de allmänna principerna för en offentlig upphandling. Till dessa hör principerna om likabehandling och proportionalitet. De ska iakttas vid varje beslut som fattas och inför varje åtgärd som vidtas i alla faser av en upphandling. Om den upphandlande myndigheten brutit mot de gmnd­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kommer att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 § första stycket besluta att upphandlingen ska göras om ellel' att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 9 kap. 8 § fflrsta stycket LOU ange att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. I be­ stämmelsens andra stycke anges bl.a. att myndigheten får begära att en an­ budsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk for särbehandling eller konkurrensbegränsning. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 24656-16 I STOCKHOLM Förfrågningsunderlaget Av kravställningen i förfrågningsunderlaget under punkt 3.2.6 Tidigare genomjorda uppdrag framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av att tillhandahålla lokalvårdstjänster. Anbudsgivaren ska styrka sin erfarenhet genom redovisning av fem (5) referensuppdrag. FI kommer att kontakta tre (3) av dessa referenser genom ett slumpmässigt urval. Referenser med namn på kontaktperson för respektive referensuppdrag samt dennes telefonnum­ mer och e-postadress ska anges. FI kommer att kontakta referenspersonerna per e-post, varvid sista dag :llir inkommande av svar kommer anges i e-post­ en. Referenspersonerna avses att kontaktas under perioden vecka 40 alterna­ tivt vecka 41 (2016). Anbudsgivaren ansvarar :llir att referenspersonerna är tillfrågade och har möjlighet att avge ett referensutlåtande. Om svar från re­ ferenspersonen inte inkommit i tid riskerar anbudsgivaren att inte bli kvalifi­ cerad. Förvaltningsrättens bedömning Vinnande bolags anbud har förändrats efter anbudstidens utgång. Fråga i målet är om denna förändring strider mot reglerna i LOU och gemenskaps­ rätten. Godtagbara grunder för att tillåta att man förändrar ett anbud efter anbudsti­ dens utgång anges 9 kap. 8 § LOU. Förvaltningsrätten finner att den aktuella :llirändringen inte kan anses utgöra en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har givits in av leverantören. Vidare utgör en upp­ gift som byts ut mot en annan uppgift inte ett förtydligande eller en komplett­ ering av en ingiven handling. Förvaltningsrätten prövar samma dag (mål nr 24489-16) en annan ansökan om överprövning avseende samma upphandling. Av handlingarna i det målet framgår att FI uteslutit en leverantör på den grun­ den att den i anbudet angivna kontaktpersonen låtit bli att svara. I det fallet Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24656-16 I STOCKHOLM valde FI att avstå från att kontakta leverantören för att :fa en ny kontaktperson. Vinnande anbud borde inte ha gått vidare till utvärdering. Bolaget har till foljd av detta lidit skada. Skäl för ingripande enligt 1 6 kap. 6 § LOU före­ ligger dänned. Då vinnande anbud var det enda kvalificerade anbudet ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Rådman Peter Collert har föredragit målet. (0 1:'h A gi:i u . ...,� . HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock släckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommitin till fötvalt­ ningsrätten inom tre veckor fdn den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kom.mer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvalt:n.ingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går attbedömariktighetenavdetslutsomfö.r­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövnings tillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress då.I' klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de-inteuppgesjgen. Omklagandenanlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e ­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kamroardit­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningstättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden villåberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgåt av do­ men/beslutet I vissa mål fåt avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • l en(2007:1092)omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsomddet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se ag