FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM
Mål nr
Fresenius Medical Care Sverige AB, 556198-0904 Box 548
192 05 Sollentuna
2018 -<;- ,.... ,ry i.,/
Avd
Dnr KSnr
Ombud:
Advokaten Morvarid Drokhan Nilsson och jur.kand. Wille Steinert Magnusson Advokatbyrå AB
Box 7413
103 91 Stockholm
MOTPART
Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Västra Götalandsregionens yrkande om att målet ska skrivas av.
Förvaltningsrätten förklarar att avtalet som träffats mellan Västra Götalands­ regionen och NordicMed-Comp AB den 11 juni 2018 får bestå med hänsyn till 16 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 19 juli 2018 ska inte längre gälla.
Aktbil
1
  Avd. 2
SÖKANDE
2018-10-31 659
Meddelad i Göteborg
1Q KOlfKURRENSVERK!
 Dok.Id 5 67137
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Besöksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6591-18
I GÖTEBORG
BAKGRUND
2018-10-31
Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en upphandling av dialys­ maskiner och maskinbundenförbrukning, RS 2017-03942. Upphandlingen är uppdelad i produktgrupperna 1-5. Av tilldelningsbeslut den25 maj2018 framgår att NordicMed-Comp AB (NordicMed-Comp) vunnit upphand­ lingen gällande produktgrupperna 1, 3, 4 och 5 och att Baxter Medical AB vunnit upphandlingen gällande produktgrupp2. Fresenius Medical Care Sverige AB:s (Fresenius) anbud har placerats på andra plats vid utvärd­ eringen gällande produktgrupperna 1, 3 och 4.
Fresenius ansökte inom den stadgade avtalsspärren om överprövning av upphandlingen gällande produktgrupperna 1, 3 och 4 och yrkade att upp­ handlingen skulle rättas innebärande att NordicMed-Comps anbud avseende de tre produktgrupperna inte skulle beaktas vid en ny utvärdering. Med an­ ledning av att VGR den 11 juni2018 tecknat avtal med NordicMed-Comp, ändrade Fresenius sitt yrkande till att avtalet gällande produktgrupperna 1, 3 och 4 skulle förklaras ogiltigt.
Förvaltningsrätten har den 19 juli2018 meddelat ett interimistiskt beslut innebärande att det eller de avtal som ingåtts den 11 juni2018 mellan VGR och NordicMed-Comp avseende produktgrupperna 1, 3 och 4 inte får fullgö­ ras till dess något annat har bestämts.
Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl till ingri­ pande i upphandlingen i form av ogiltigförklaring av VGR:s och Nor­ dicMed-Comps ingångna avtal till föijd av att NordicMed-Comps anbud inte uppfyller obligatoriska krav.
2

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
YRKANDEN M.M.
Fresenius
Fresenius yrkar att det mellan VGR och NordicMed-Comp ingångna avtalet avseende produktgrupperna 1, 3 och 4 ska ogiltigförklaras enligt 20 kap.
13 § andra stycket LOU.
VGR har genom att ingå avtalet agerat i strid med de grundläggande upp­ handlingsrättsliga principerna och 20 kap. 8 § LOU samt den s.k. förlängda avtalsspärren. NordicMed-Comps anbud uppfyller inte samtliga obligato­ riska krav i upphandlingen. Vid en korrekt utförd kvalificering skulle anbu­ det ha diskvalificerats varvid Fresenius rätteligen skulle ha utsetts till vin­ nande leverantör i upphandlingen. Fresenius har därigenom lidit, eller kan komma att lida skada varför skäl för ogiltigförklaring av avtalet föreligger.
Beträffande de olika punkterna anför Fresenius följande.
Larmkravet
NordicMed-Comps anbud uppfyller inte det obligatoriska larmkravet. I punkterna 10.25 (produktgrupp 1), 140.29 (produktgrupp 3) och 210.29 (produktgrupp 4) i kravspecifikationen anges gällande produkttypen "ma­ skin" att denna "ska kunna anslutas till befintligt kallelsesystem inom VGR:s dialysavdelning. Ex Ascom, Vest och Tjeder". Larmkravet innebär att den offererade maskinen ska kunna ansluta och distribuera sitt larm till det kallelsesystem som används inom VGR. Om ett fel eller en varning utlö­ ser ett larm i den offererade maskinen, ska således detta larm distribueras till befintligt kallelsesystem inom VGR:s dialysavdelningar så att relevant per­ sonal inom VGR får information om larmet och kan vidta nödvändig åtgärd. För denna typ av distribuerade larmsystem finns en gemensam standard
6591-18
3
 
4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6591-18
I GÖTEBORG
2018-10-31
"IEC60601-1-8". En medicinteknisk produkt med CE-märkning som omfat­ tar funktionen att anslutas till distribuerade larmsystem ska uppfylla denna standard. Av den till NordicMed-Comps anbud bifogade manualen framgår dock tydligt för maskinen Surdial X-Nipro att den inte kan anslutas och dis­ tribuera sitt interna larm till befintligt kallelsesystem inom VGR:s dialysav­ delningar. I manualen anges nämligen följande: "Denna modul och externt anslutna instrument förväntas inte användas som distribuerade larmsystem enligt IEC60601-l -8". Av manualen framgår således tydligt att larmkravet inte uppfylls eftersom Surdial X-Nipro inte förväntas användas med anslut­ ning till distribuerade larmsystem enligt den gemensamma standarden IEC60601-1-8. Den CE-märkning som Surdial X-Nipro har omfattar inte funktionen att ansluta maskinen till distribuerade larmsystem, vilket innebär att Surdial X-Nipro, under existerande CE-märkning, inte får distribuera sina larm till befintligt kallelsesystem inom VGR:s dialysavdelningar. Nor­ dicMed-Comps anbud uppfyller därmed inte kravet och ska därmed förkas­ tas.
Att VGR i sitt yttrande väljer att tolka NordicMed-Comps anbud som att NordicMed-Comp inte förordar en arbetsmetod och därmed inte vill lämna några garantier ur säkerhetssynpunkt, medför att anbudet har varit behäftat med en otillåten reservation och således är orent och därför skulle ha diskva­ lificerats även av denna anledning. Detta eftersom det är ett obligatoriskt krav.
Vätskekravet
NordicMed-Comps anbud uppfyller inte det obligatoriska vätskekravet i punkt 140.40 (för produktgrupp 3) eller i punkt 210.40 (för produktgrupp 4) i kravspecifikationen. För dessa krav anges att anbudsgivaren som bifogat dokument med sidhänvisning eller som fritext i anbudsgivarens svar för produkttypen "maskin" ska ange hur kravet uppnås. NordicMed-Comp har
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
inte, på det sätt som efterfrågats, angett hur Surdial X-Nipro uppnår kravet på att framställa hemodialysvätskor och hemofiltrationsvätskor SLS, varken genom att bifoga något dokument med sidhänvisning eller genom att be­ svara kravet med fritext.
I enlighet med praxis är det inte oproportionerligt att diskvalificera anbudet till följd av att inget sidnummer angetts i anbudet Gmf HFD 2016 ref. 37 I­ II). Kravet på att ange hur vätskekravet uppfylls med sidhänvisning till bi­ fogat dokument har adekvat koppling till föremålet för upphandlingen och är proportionerligt som sådant. Dessutom ska anbudsgivaren redan vid an­ budstidens utgång uppfylla samtliga obligatoriska krav.
On-lineprimingkravet
I punkt 140.10 (produktgrupp 3) i kravspecifikationen anges gällande pro­ dukttypen "maskin" att denna "ska vara avsedd för on-linepriming där samt­ liga dialysatorer på marknaden inom VGR kan användas". För att kunna uppfylla on-lineprimingkravet krävs alltid två sterilfilter. NordicMed-Comp har för maskinen Surdial X-Nipro endast offererat ett sterilfilter, vilket i sig gör att kravet inte uppfylls och anbudet därmed rätteligen ska förkastas. On­ lineprimingkravet innebär vidare att samtliga dialysatorer på marknaden inom VGR ska kunna användas. Av den till NordicMed-Comps anbud bifo­ gade manualen framgår dock att för det fall endast ett sterilfilter finns till­ gängligt kan enbart NordicMed-Comps egna ELISIO-filter (d.v.s. dialys­ atorer) användas vid on-linepriming. I manualen anges nämligen på s. 76 dels "DIF-priming- infusion av dialysvätska med ELISIO H-serien (HD)",
dels i punkten 4 "Använd en dialysator i "ELISIO H-serien" som tar bort endotoxiner i händelse av DIF." Detta återupprepas också på s. 212 i manua­ len under "VARNING" vari anges "Använd en dialysator i "ELISIO-serien" som tar bort endotoxiner vid priming, bolus och reinfusion med DIF­ funktion. Vid användning av andra dialysatorer kan intrång av endotoxiner
6591-18
5
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6591-18
I GÖTEBORG
2018-10-31
ske om CFl-filtret är skadat". Även av denna anledning uppfyller inte Nor­ dicMed-Comps det obligatoriska on-lineprimingkravet och ska därmed rät­ teligen förkastas.
VGR har anfört, som svar på begäran om självrättelse av tilldelnings­ beslutet, att "NordicMed-Comp bekräftar att om man vill använda valfri dialysator och prima on-line så gör man följande: 1) Klä maskinen med HDF-slangset, 2) Prima maskinen on-line (båda CUT-filtren används), 3) Efter primning, ändra maskininställning till HD och kör HD-behandling". VGR:s svar innebär att den av NordicMed-Comp i sitt anbud offererade maskinen måste kläs med ett HDF-slangset för att on-linepriming ska kunna ske med valfri dialysator. Som framgår av position 150 i den av NordicMed­ Comp ifyllda och ingivna kravspecifikationen samt av de till produktgrupp 3 i kravspecifikationen tillhörande LCC-underlaget och prislistan för för­ brukningsmaterial har NordicMed-Comp dock offererat ett HD-slangset (och inte ett HDF-slangset) för produktgrupp 3. Slangsetet i position 150 för produktgrupp 3 ska vara avsett för on-linepriming, vilket VGR bekräftat i sitt svar på fråga 9 i dokumentet Frågor och svar.
NordicMed-Comps anbud inom produktgrupp 4 uppfyller inte ska-kravet i position 220 i kravspecifikationen. För den positionen anges: "Slangset Ar­ tär/Ven Hemodialys (HD) för On-linepriming". Av den av NordicMed­ Comp ifyllda och ingivna kravspecifikationen framgår att NordicMed-Comp på den aktuella positionen har offererat samma HD-slangset som offererats inom produktgrupp 3, nämligen ett HD-slangset med atiikelnummer A372R-V858R-GT. Som framgår av VGR:s svarsbrev till Fresenius krävs emellertid ett HDF-slangset för att on-lineprima med den av NordicMed­ Comp offererade maskinen (Surdial X-Nipro). Genom att offerera ett HD­ slangset uppfyller således inte NordicMed-Comps anbud inom produkt­ grupp 4 ska-kravet i position 220 i kravspecifikationen och ska därmed rät­ teligen förkastas.
6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
VGR har tolkat som att det är samma prisbild oavsett vilket slangset som VGR har behov av, vilket inte är en tolkning som LOU tillåter och dessutom är den svårförståeligt eftersom priset skiljer på det av NordicMed-Comp i produktgrupp 3 offererade HD-slangsetet och på det av NordicMed-Comp i t.ex. produktgrupp 4 offererade HDF-slangsetet. Att VGR för säkerhets skull räknat även på det högre priset för HDF-slangset förändrar inte heller det faktum att de grundläggande upphandlingsrättsliga likabehandlings- och
transparensprincipema förhindrar VGR att justera NordicMed-Comps anbud på detta sätt. Det ankommer på NordicMed-Comp som anbudsgivare att tydligt redovisa att, och i förekommande fall hur, samtliga obligatoriska krav i upphandlingen är uppfyllda.
VGR
VGR yrkar att förvaltningsrätten ska skriva av målet med anledning av att avtal redan tecknats med antagen leverantör. VGR bestrider yrkandet om att avtalet mellan VGR och NordicMed-Comp ska ogiltigförklaras. För det fall domstolen skulle finna att grund finns för att ogiltigförklara avtalet ska avta­ let ändå få bestå till följd av tvingande hänsyn till allmänintresse. VGR an­ för bl.a. följande.
Ogiltighetsförklaring av avtalet
I tilldelningsbeslutet angavs att avtalsspärren löpte till den 4 juni 2018. För att försäkra sig om att det inte hade kommit in någon ansökan om överpröv­ ning dröjde VGR med att teckna avtal till den 11 juni 2018. Vid den tiden hade inte VGR fått ta del av den ansökan om överprövning som Fresenius hade skickat till förvaltningsrätten. Vid VGR:s kontakt med förvaltningsrät­ ten den 4 juli 2018 i ett annat mål uppmärksammades att VGR missat att svara på föreläggandet i aktuellt mål. Det framkom även att den e-postadress
6591-18
7
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
som använts vid utskicket av föreläggandet var felaktig, varför VGR aldrig nåddes av varken föreläggandet eller den senare utskickade påminnelsen. VGR har därför inte haft någon kännedom om den förlängda avtalsspärren som inträtt till följd av Fresenius ansökan om överprövning. När VGR med­ delade detta till förvaltningsrätten justerade Fresenius sin ansökan om över­ prövning till att i stället avse överprövning av avtalets giltighet. Trots att avtalet har tecknats under den tid en förlängd avtalsspärr har förelegat me­ nar VGR att omständigheterna i det aktuella fallet ska beaktas. Därtill har VGR inte agerat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag varför det inte har medfört nå­ gon risk för Fresenius att lida skada. Det föreligger således inte grund för att ogiltigförklara avtalet.
Beträffande de olika punkterna anför VGR följande. Larmkravet
NordicMed-Com har till sitt anbud bifogat en manual. I manualen uttrycks det rörande larmsystem att "denna modul och externt anslutna instrument förväntas inte användas som distribuerade larmsystem enligt IEC60601-1- 8". Med hänsyn till att den offererade maskinen har ett larmsystem inbyggt så tolkar VGR ovanstående som en rekommendation. Att det handlar om en rekommendation och inte en begränsning i offererad maskin bekräftade även NordicMed-Com i samband med provuppställningen då NordicMed­ Com angav att offererad maskin är öppen och kan konfigureras och kopplas till samtliga system inom VGR. Att NordicMed-Com har valt att använda begreppet "förväntas" i sin manual har inte att göra med maskinens kapa­ citet eller egenskaper utan avser den arbetsmetod där det lokala larmet på maskinen ska göras tillgängligt för personal som befinner sig i annat rum. Att använda en sådan arbetsmetod är inte något NordicMed-Com förordar varför de inte heller vill lämna några garantier ur säkerhetssynpunkt. Med
6591-18
8
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
hänsyn till att den offererade maskinen har efterfrågade egenskaper och en­ ligt uppgift från NordicMed-Com är CE-märkt för användning mot de kal­ lelsesystem som VGR har angett uppfyller maskinen ställt krav.
Att maskinen Surdial X-Nipro är CE-märkt med funktionen för vidare­ koppling är en uppgift VGR vidhåller och som bekräftats av NordicMed­ Com själva. I ett e-postmeddelande från NordicMed-Com anför bolaget bl.a. att "Funktionen för att vidarekoppla till externt larm från maskinen Surdial X uppfyller standard IEC60601 - 1- 8:2006. Se bilagt utdrag ur senaste versionen av användarmanualen 19. "Utgång till Centrallarm". Funktionen Utgång till Centrallarm är inkluderat i den CE-märkning som finns för ma­ skinen och som omfattar maskinens samtliga funktioner, Se bilagt EC Certi­ ficate Gl .18 1 43398 283. Svaret på frågan är alltså "Ja" maskinens vidare­ koppling till externt larm är CE-märkt och enligt standard. Larmfunktionen i Surdial X ändras inte om eller när den vidarekopplas till externt system."
Vätskekravet
I det aktuella kravet ska anbudsgivare ange hur offererad maskin framställer hemodialysvätskor enligt Svensk Läkemedels Standard (SLS) 2018. An­ budsgivaren ombeds visa detta genom bifogat dokument med sidhänvisning eller som fritext i anbudet. VGR instämmer i Fresenius påstående om att NordicMed-Com i sin bifogade manual inte har angett vilken sida informat­ ionen finns på. Detta har VGR:s personal i stället själva funnit vid en ge­ nomgång av anbudet. Därtill har uppgiften lämnats i samband med den ge­ nomgång av offererad maskin som skett genom provuppställningen, varför VGR finner att efterfrågad uppgift funnits både i inskickat anbud samt för­ medlats vid provuppställning. Då provuppställningen har utgjort en del av anbudsgivarnas anbud har VGR även beaktat sådan information som fram­
kommit vid det tillfället. Detta förfarande har varit lika för alla anbudsgi­ vare. Det saknas därför stöd för Fresenius påstående om att en upphandlande
6591-18
9
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
myndighet inte får godta ett anbud som brister mot ett till synes oväsentlig men i och för sig ett obligatoriskt krav. Eftersom information har lämnats är det således inte proportionerligt att se kravet på att ange en viss sida i det bifogade materialet som ett isolerat obligatoriskt krav som skulle medföra att ett anbud ska förkastas.
Under punkten 1.5.5 i Anbudsinbjudan som handlar om utvärdering av an­ bud så framgår det bl.a. att poäng kommer att sättas inom angivet intervall beroende på hur väl kravet uppfylls, angivna kvalitetskrav kommer att be­ dömas av en expertgrupp inom VGR via dokumentation, provning och/eller erfarenhet samt där behov finns kommer tester att genomföras under upp­ handlingen. Det är således transparent att anbudsgivare bedöms dels utifrån vad de anför i sitt skriftliga anbud, dels utifrån bl.a. provning. Detta innebär att bedömning av kvalificering och utvärdering inte enbart utgår från vad som anges i det skriftliga anbudet. Vad som har kommit fram vid prov­ uppställningen har således även det utgjort en del av anbudet och medfört att allt som har beaktats vid en kvalificering och utvärdering inte enbart har utgått från vad som har angetts i det skriftliga anbudet.
On-lineprimingkravet
VGR instämmer i att den offererade maskinen har offererats med ett steril­ filter, vilket då utgör det filter NorclicMecl-Com själva förespråkar och som benämns som filter i "Elisio-serien". Genom att endast använda ett sådant filter uppnår maskinen lika hög grad av renhet, d.v.s. uppfyller kravet på HDF-behanclling, som vid användandet av två sterilfilter av annat märke. Av elen anledningen offereras maskinen med enbait ett filter. Detta innebär dock inte att maskinen inte kan användas med två sterilfilter av annat varu­ märke för att uppnå en HDF-behandling. NorclicMecl-Com har vid provupp­ ställningen demonstrerat tillvägagångssättet vid användandet av två filter av annat varumärke. Maskinen uppfyller således kravet på att elen ska vara av-
6591- 18
10
 
11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6591-18
I GÖTEBORG
sedd för on-linepriming där samtliga dialysatorer på marknaden inom VGR
2018-10-31
kan användas, trots att den offererats med filter av det egna varumärket.
VGR har noterat att det offererade slangsetet avser HD-behandling samti­ digt som det i instruktionen till HDF-behandling anges att HDF-slangset ska användas. VGR har tolkat detta som att det är samma prisbild oavsett vilket slangset som VGR har behov av och så länge det finns HDF-slangset hos anbudsgivaren är det den offererade kostnaden i anbudet som gäller.
VGR har för jämförelsens skull ändå räknat ut priset på NordicMed-Coms anbud för det fall dessa skulle debitera en högre kostnad för ett HDF­ slangset samt extra filter i samband med HDF-behandlingar. Slutsumman visar tydligt att det trots ett högre anbudspris inte skulle påverka tilldel­ ningsbeslutet då NordicMed-Coms anbud alltjämt kvarstår som det ekono­ miskt mest fördelaktiga. VGR har också varit i kontakt med NordicMed­ Com för att kontrollera tolkningen och då erhållit följande förklaring i e­ post; "gällande On-linepriming så finns det en speciell funktion på Surdial­
X som heter DIF. Denna funktion möjliggör Online-priming även i HD­ mode utan att använda sig av HDF-slangset eller dubbla maskinbundna fil­ ter. Det är alltså möjligt att använda det vanliga HD-slangsetet och endast ett av de två maskinbundna filtren varför detta har offererats som en möjlig­ het. Som ytterligare endotoxinfilter används då Nipro:s egna "vanliga filter" som heter Elisio. DIF-funktion samt användning av Elisiofiltret innebär att endast ett s.k. Cutfilter behöver användas och inte heller HDF-kretsen, d.v.s. med ett vanligt HD-slangset. NordicMed-Com tillägger att trots att maski­ nen kan on-lineprimas med alla VGR:s dialysfilter så har den offererats med det mest kostnadseffektiva alternativet". Detta innebär att VGR inte hade
haft stöd för att diskvalificera NordicMed-Coms anbud till följd av det offe­ rerade HD-slangsetet eftersom offererad maskin kan uppfylla kravet på on­ linepriming med hjälp av ett vanligt HD-slangset. Detta är uppgifter som VGR:s personal till följd av att de inte har någon erfarenhet av den offerera-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
de maskinen inte haft någon kunskap om. Med hänsyn till ny kunskap om funktionen som kallas för DIF anser VGR att det inte finns något stöd för Fresenius att ifrågasätta det offererade antalet filter samt typ av slangset. Kravet är därför uppfyllt.
Tvingande hänsyn till allmänintresse
Den aktuella upphandlingen avser inköp av medicintekniska produkter i form av dialysmaskiner vars uppgift är att ersätta patientens mycket nedsatta eller helt frånvarande egna njurfunktion. Regionen har i dag cirka 500 pati­ enter som är beroende av maskinen för sin behandling som sker 2-6 gånger per vecka, året runt. Till följd av att dialysbehandling utgör en livsnödvän­ dig behandling, har VGR stor press på sig att förnya uttjänta maskiner och även att uppdatera sin maskinpark för att uppnå högsta möjliga patientsä­ kerhet. Till följd av att den ursprungliga upphandlingen som startades för­ sommaren 2017 blev överprövad valde VGR det mest tidsbesparande alter­ nativet och avbröt den upphandlingen för att åter annonsera ett förbättrat underlag. Den nu aktuella upphandlingen har således skjutit fram tiden för ett nytt avtal med många månader, vilket medfört en mycket pressad situat­ ion avseende behovet av dialysmaskiner samtidigt som det tidigare avtalet har hunnit löpa ut.
Med hänsyn till att VGR påbörjat upphandlingen av dialysmaskiner i god tid men till följd av två stycken överprövningsprocesser inte längre har något gällande avtal så ser situationen annorlunda ut mot när upphandlingen pla­ nerades. För att kunna låta ett ogiltigt avtal få bestå med hänsyn till synner­ lig brådska ska den uppkomna situationen inte anses ha varit möjlig för upphandlande myndighet att förutse. Därtill menar VGR att upphandlings­ objektet utgörs av en så livsviktig produkt att gällande upphandlingsregler inte skäligen kan stå i vägen för att ett landsting ska kunna uppfylla sin lagstadgade skyldighet att erbjuda en livsuppehållande behandling till sina
6591-18
12
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
invånare. VGR menar med beaktande av föreliggande praxis att en ogiltig­ förklaring av nu överprövat avtal skulle få orimliga konsekvenser för patien­ ter som är helt beroende av daglig dialys för sin överlevnad. Avtalet bör därmed få bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse.
Fresenius har till bemötande av vad VGR anfört gällande tvingande hänsyn till allmänintresse tillagt följande.
De påståenden VGR har lagt fram utgör inte sådana tvingande hänsyn till ett allmänintresse som kan motivera att förvaltningsrätten låter ingångna avtalet bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. Allmänhetens tillgång till dialysmaskiner är fortsatt tillförsäkrad genom att VGR fortsätter att använda sina befintliga dialysmaskiner som mycket sannolikt fortfarande är i bruk. Att det har skett en teknisk utveckling på marknaden för dialys­ maskiner och en viija att uppdatera sin befintliga maskinpark är anledningen till VGR:s förevarande upphandling och inte att de befintliga dialys­ maskinerna är utslitna.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Grundläggande bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämp­ ningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt
(4 kap. 2 § LOU).
6591-18
13
 
14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6591-18
I GÖTEBORG
2018-10-31
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grun­ derna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (se Regeringsrättens [numera Högsta förvaltningsdomsto­ len] avgörande RÅ2009 ref. 69).
För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte till­ räckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (ifr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD2013 ref. 53).
Överpr övning av avtalets giltighet
Enligt20 kap. 6 § andra stycket LOU får överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Fresenius har dock, efter vetskapen om att VGR tecknat avtal med NordicMed-Comp, ändrat sitt yrkande till att gälla överprövning av avtalets giltighet.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
Ett avtal ska bl.a. förklaras ogiltigt om det har slutits i strid med 20 kap.
10 § LOU. Av 20 kap. 10 § första stycket LOU framgår att när en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 § LOU får den upphandlande myndig­ heten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 13 andra stycket LOU).
Det är i målet ostridigt att det avtal VGR tecknat med NordicMed-Comp den 11 juni 2018 har slutits i strid mot bestämmelsen om förlängd avtals­ spärr. Ogiltighet kan därför bli aktuellt om VGR har brutit mot de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta lett till att Fresenius lidit eller riskerat att lida skada. VGR:s yrkande om att må­ let ska skrivas av till följd av att avtal redan tecknats ska därför avslås. Må­ let ska därmed prövas i sak utifrån åberopade grunder.
VGR har anfört att det inte föreligger grund för att ogiltigförklara avtalet eftersom VGR inte fått ta del av de förelägganden förvaltningsrätten skickat och därför inte vid avtalstecknandet haft kännedom om den inkomna ansö­ kan om överprövning.
En avtalsspärr förlängs automatiskt när en ansökan om överprövning kom­ mit in till domstolen och är inte beroende av tidpunkten för domstolens underrättelse till den upphandlande myndigheten om att ansökan kommit in. Eftersom det förelåg en förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 10 § LOU när avtalet mellan VGR och NordicMed-Comp tecknades, har avtalet slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Avtalet ska förklaras ogiltigt om de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i LOU överträtts och detta har medfört att Fresenius har lidit eller kan
6591-18
15
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
komma att lida skada. Förvaltningsrätten ska således pröva om grund för ogiltighet av avtalet föreligger.
F öreligger grund att ogiltighetsförklara avtalet?
Det är Fresenius som sökande som har att lyfta fram de omständigheter som talan grundar sig på. Bolaget har gjort gällande att avtalet ska ogiltig­ förklaras till följd av att NordicMed-Comps anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen.
Enligt principen om likabehandling ska den upphandlande myndigheten behandla alla leverantörer lika och ge dem lika förutsättningar. Den upp­ handlande myndigheten får inte efterge eller bortse från sådana obligato­ riska krav som uppställts i upphandlingsdokumentet (se bl.a. HFD 2016 ref. 37 I-11). EU-domstolen har slagit fast att det med hänsyn till principen om likabehandling krävs att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse av anbuden. Detta skulle inte uppfyllas om anbudsgivarna tilläts avvika från grundläg­ gande bestämmelser i kontraktshandlingarna genom förbehåll, med undan­ tag för de fall då dessa bestämmelser uttryckligen ger denna möjlighet (mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark, punkt 37 och 40). Ett anbud som innehåller sådana avvikelser i form av förbehåll eller reservationer är där­ med att betrakta som orent och ska förkastas.
Frågan för förvaltningsrätten att härefter ta ställning till är om NordicMed­ Comps i sitt anbud har uppfyllt de obligatoriska kraven i upphandlingen.
Av avsnitt 1.3.3 Obligatoriska krav i Anbudsinbjudan framgår bl.a. följande:
"Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska krav. En grundför­ utsättning för att ett anbud ska kunna tilldelas ramavtal är att dessa obligato-
6591-18
16

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6591-18
I GÖTEBORG
2018-10-31
riska krav är uppfyllda. Ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav kommer att förkastas . [ . . . ]
De obligatoriska kraven delas in i tre områden: [. . .] Krav på varan/tjänsten, vilka återfinns i bilaga 05, Kravspecifikation. Observera att i bilaga 05, Kravspecifikation, anges särskilt om de krav som ställs upp där är obligato­ riska eller inte. De krav i bilaga 05, Kravspecifikation, som inte är obligato­ riska är så kallade utvärderingskriterier. Anbudsgivaren ska intyga att samt­ liga obligatoriska krav är uppfyllda."
I avsnitt 1 .5.5 i Anbudsinbjudan anges följande:
1.5.5 Utvärdering av anbud
VGR kommer att anta det/de anbudet/anbuden som uppfyller samtliga obli­ gatoriska krav och som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ut­ ifrån följande tilldelningskriterier.
• •
Varj e kvalitetskrav angivet i kravspecifikationen kan ge ett visst antal poäng. Poäng kommer att sättas inom angivet intervall beroende på hur väl kravet uppfylls. Poängen utgår från ettjämförelsepris.
Utvärderingspriset kommer sedan att räknas fram genom att VGR för varj e poäng som inte uppfylls ger ett prispåslag till offererat pris. Om man uppnår full poäng ges inget prispåslag. Vinnande anbudsgivare blir den med lägst utvärderingspris. Skulle två anbud få lika jämförelsetal vinner den med högst kvalitetspoäng. Om två anbud uppnår både samma jämförelsetal och samma kvalitetspoäng kommer lottdragning att ske. Angivna kvalitetskrav kommer att bedömas av en expertgrupp inom VGR via dokumentation, provning och/eller utifrån erfarenhet.
Där behov finns kommer tester att genomföras under upphandlingen. Tester kommer inte att utföras då aktuell produkt är upphandlad eller tidigare testad och VGR anser sig ha kännedom/beprövad erfarenhet om produkten. "
Av ovan nämnda avsnitt framgår bl.a. att endast de anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav kommer att antas, att varje kvalitetskrav angivet i kravspecifikationen kan ge ett visst antal poäng samt att angivna kvalitets­ krav kommer att bedömas av en expertgrupp inom VGR genom bl.a. doku­ mentation, provning och/eller utifrån erfarenhet. Förvaltningsrätten noterar därutöver att det av dokumentet Kravspecifikationen framgår genom kryss­ markeringar vilka krav som är obligatoriska och vilka som utgör utvärde­ ringskriterier.
Pris, se punkten Krav på anbudspriser
De kvalitetskrav som närmare anges i kravspecifikationen
17

18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6591-18
I GÖTEBORG
2018-10-31
Utifrån hur anvisningarna i avsnitt 1.5.5 är formulerade och till följd av att avsnittet är benämnt "utvärdering av anbud" anser förvaltningsrätten att den bedömning av kvalitetskraven VGR:s expertgrupp kommer att göra omfattar
just de kvalitetskrav som utgör utvärderingskriterier. Det kan därför av tex­ ten inte förstås att möjligheten gällande de återstående kraven i kravspecifi­ kationen, d.v.s. de obligatoriska kraven, ska bedömas eller kan kompletteras med ny information genom en provuppställning. Att tillåta sådana komplet­ teringar skulle dessutom riskera att stå i strid med likabehandlingsprincipen. De obligatoriska kraven måste därför vara uppfyllda inom anbudstiden.
De obligatoriska krav som Fresenius gjort gällande inte är uppfyllda i Nor­ dicMed-Comps anbud är följande.
Larmkravet
Av punkten 10.25 (produktgrupp 1), punkten 140.29 (produktgrupp 3) samt punkten 210.29 (produktgrupp 4) framgår följande obligatoriskt krav:
"Ska kunna anslutas till befintligt kallelsesystem inom VGR:s dialysavdel­ ning. Ex Ascom, Best, Tjeder."
I manualen i NordicMed-Comps anbud framgår föijande gällande den offe­ rerade maskinen Surdial X:
"Denna modul och externt anslutna instrument förväntas inte användas som distribuerade larmsystem enligt IEC60601-1-8."
Fresenius har anfört att NordicMed-Comp inte uppfyller larmkravet då ma­ skinen Surdial X inte kan anslutas och distribuera sitt interna larm till be­ fintligt kallelsesystem inom VGR:s dialysavdelningar. Därutöver omfattar inte CE-märkningen funktionen att ansluta maskinen till distribuerande larmsystem.
 
19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 659 1 - 1 8
I GÖTEBORG
2018-10-31
NordicMed-Comp har genom att kryssa i "ja" i kravspecifikationen bekräf­ tat att man uppfyller kravet. Någon ytterligare information eller svar för kravet ifråga efterfrågas inte enligt anvisningarna till kravspecifikationen. Frågan är då om den information som finns i anbudets manual innebär en otillåten reservation mot det ställda larmkravet.
Av handlingarna i målet framkommer att NordicMed-Comps offererade maskin har ett eget inbyggt larmsystem. Den varningstext som anges i ma­ nualen enligt ovan angivna citat måste därför enligt förvaltningsrättens me­ ning, och såsom VGR anfört, ses som en rekommendation och inte en reser­ vation mot det obligatoriskt ställda kravet. Denna slutsats får också stöd av att NordicMed-Comp själva intygat att så är fallet. Inte heller har Fresenius visat att NordicMed-Comps anbud inte uppfyller ställda krav utifrån avsak­ nad av CE-märkning på funktionerna på offererad maskin. NordicMed­ Comp uppfyller således kravet vad gäller produktgrupp 1 .
Vätskekravet
Av punkten 1 40.40 för produktgrupp 3 samt punkten 2 1 0.40 för produkt­
gruppen 4 framgår följande obligatoriska krav:
"Ska framställa hemodialysvätskor enligt Svensk Läkemedels Standard
20 1 8. Tillverkning och hantering av hemodialysvätskor inom sjukvård 9.3 och 9.4 (SLS). Ska anges hur detta uppnås, som bifogat dokument med sid­ hänvisning eller som fritext under anbudsgivarens svar."
NordicMed-Comp har i sitt anbud angett svaret "ja" på frågan om kravet uppfylls med har inte i fältet i kravspecifikationen angett varken sid­ nummerhänvisning till bifogat dokument eller något svar i fritext. VGR har anfört att den efterfrågade informationen, d.v.s. hur kravet uppnås, återfinns i NordicMed-Comps till anbudet bifogade manual, på s. 2 1 0. VGR har vi-
 
20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 659 1 - 1 8
I GÖTEBORG 2018-10-31
dare anfört att NordicMed-Comp i samband med provuppställning förmed­
lat efterfrågad uppgift.
Utifrån det konstaterandet förvaltningsrätten ovan gjort, innebärande att anbudsgivare inte har möjlighet att komplettera sitt anbud i samband med provtillfällen i syfte att uppfylla obligatoriska krav, ska inkomna anbud be­ dömas utifrån de uppgifter som inkommit innan anbudstidens utgång. Då kraven i punkterna 1 40.40 och i 2 1 0.40 avser obligatoriska krav, och inga utvärderingskriterier som ska bedömas vid utvärderingsskedet, har Nor­ dicMed-Comp därför ingen möjlighet att efter anbudstiden inkomma med nya uppgifter.
Det är i målet klarlagt att NordicMed-Comp inte i kravspecifikationen i fäl­ ten kopplat till de obligatoriska kraven i punkterna 1 40.40 och 2 1 0.40, an­ gett sidhänvisning till bifogat dokument eller någon fritext där de efterfrå­ gade uppgifterna ges. Av kravtexten framgår att sådan uppgift ska lämnas, vilket innebär att kravet ska betraktas som ett obligatoriskt sådant.
Som utgångspunkt ska ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven som angivits i upphandlingsdokumenten förkastas. Detta för att garantera en objektiv jämförelse mellan anbuden under utvärderingsfasen (se prop.
20 1 5/ 1 6: 1 95 s. 979 samt HFD 20 1 6 ref. 37 I-Il). Det är således NordicMed­ Comp som anbudsgivare som ska uppfylla de krav som anges i upphand­ lingsdokumenten. Utgångspunkten är därför att en anbudsgivare ska lämna information på det sätt som den upphandlande myndigheten föreskrivit. Detta eftersom det aktuella kravet har angetts i upphandlingsdokumentet och därför gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för VGR. Kravet kan inte heller ses som oproportionerligt i för­ hållande till föremålet för upphandlingen.

21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 659 1 - 1 8
I GÖTEBORG 2018-10-31 On-lineprimingkravet
 Av punkten 1 40. 1 0 för produktgrupp 3 framgår följande obligatoriskt krav:
"Ska vara avsedd för on-linepriming där samtliga dialysatorer på marknaden inom VGR kan användas."
I position 220 i kravspecifikationen anges följande:
"Slanget Artär/Ven Hemodialys (HD) för On-linepriming."
NordicMed-Comp har i sitt anbud svarat "ja" på frågan om kravet uppfylls. Fresenius har anfört att det krävs två sterilfilter för att kunna uppfylla kra­ vet. Den maskin NordicMed-Comp har offererat, Surdial X-Nipro, har dock endast ett sterilfilter, vilket gör att kravet inte uppfylls. Därutöver har den för produktgrupp 3 offererade maskinen, enligt Fresenius, offererats med ett HD-slangset och inte ett HDF-slangset varför detta också innebär att on­ lineprimingkravet inte uppfylls.
Av den till NordicMed-Comps bifogade manualen framgår bl.a. följande:
"Använd en dialysator i 'ELISIO H-serien' som tar bort endotoxiner i hän­ delse av DIF."
"Använd en dialysator i "ELISIO-serien" som tar bort endotoxiner vid pri­ ming, bolus och reinfusion med DIF-funktion. Vid användning av andra dia­ lysatorer kan intrång av endotoxiner ske om CF I -filtret är skadat."
VGR har anfört att NordicMed-Comp i samband med provuppställningen demonstrerat ett tillvägagångssätt vid användandet av två filter av annat varumärke, och därmed bedömt att den offererade maskinen uppfyller kra­ vet. Som förvaltningsrätten tidigare redogjort för kan inte ett anbud kom­ pletteras med nya uppgifter i samband med provuppställningen för att på så sätt uppfylla obligatoriska krav. Då kravet i 1 40. 1 0 varit obligatoriskt ska därför de uppgifter som finns i NordicMed-Comps anbud och som inkom-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
mit innan anbudstidens utgång ligga till grund för bedömningen av om obli­ gatoriska krav uppfylls. Förvaltningsrättens bedömning är att den informat­ ion som framgår av manualen i NordicMed-Comps anbud står i strid med kravet på att samtliga dialysatorer på marknaden ska kunna användas, varför den måste ses som en reservation.
Fresenius har i sin begäran om självrättelse av tilldelningsbeslutet fått till svar att VGR bedömt att NordicMed-Comp uppfyller kravet på on­ linepriming, då NordicMed-Comp bekräftat att man kan klä den offererade maskinen med ett HDF-slangset för att kunna använda valfri dialysator. Av NordicMed-Comps anbud framgår dock att bolaget offererat ett HD-slangset för produktgrupp 3. VGR har anfört att man ändå godtagit detta eftersom prisbilden är samma oavsett vilket slangset som VGR har behov av och så länge det finns HDF-slangset hos anbudsgivaren. I förvaltningsrätten har VGR anfört att NordicMed-Comp därefter i ett e-postmeddelande har för­ klarat att deras offererade maskin kan uppfylla kravet på on-linepriming med hjälp av ett vanligt HD-slangset.
De uppgifter som följde med nämnda e-postmeddelande kan inte uppfattas på annat sätt än att de utgör uppgifter som inkommit efter anbudstidens ut­ gång och därför inte varit en del av anbudet. De nya uppgifterna kan därför inte läka en eventuell bristande kravuppfyllelse i anbudet. VGR har genom att besvara en inkommen fråga under anbudstiden, att det slangset som offe­ rerats på position 150 i kravspecifikationen ska vara avsett för on­ linepriming. Mot den bakgrunden bedömer förvaltningsrätten att Nor­ dicMed-Comps anbud inte heller i detta avseende uppfyller kraven för on­ linepriming. Förvaltningsrätten gör samma bedömning gällande produkt­ grupp 4, där NordicMed-Comp för position 220 offererat samma HD­ slangset, med samma artikelnummer, som offererats inom produktgrupp 3. NordicMed-Comp har också bekräftat att den offererade maskinen måste kläs med ett HDF-slangset för att kunna on-lineprima. Förvaltningsrätten
6591-18
22

23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 659 1 - 1 8
I GÖTEBORG
2018-10-31
bedömer att NordicMed-Comp inte heller gällande produktgrupp 4 uppfyller kravet för slangset.
Sammanfattning
Genom att VGR trots ovan tagit upp NordicMed-Comp som anbudsgivare och tecknat avtal med bolaget gällande produktgrupp 3 och 4 har VGR age­ rat i strid med likabehandlingsprincipen. Men anledning av att Fresenius har placerat sig på andra plats i utvärderingen gällande produktgrupp 3 och 4 får bolaget anses ha lidit eller riskerat att lida skada av att NordicMed-Comps anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav.
Ogiltighetens omfattning
Av VGR:s avtal med NordicMed-Comp framgår att avtalet omfattar alla de produktgrupper där NordicMed-Comp vunnit upphandlingen, d.v.s. pro­ duktgrupperna 1, 3, 4 och 5.
Fresenius talan gäller produktgrupperna 1 ,3 och 4. I sammanhanget bör no­ teras, som framgår av tidigare bedömning, att förvaltningsrätten kommit fram till att det inte finns grund att förklara den del av upphandlingen som avser produktgrupp 1 ogiltigt. Produktgrupp 5 berörs egentligen inte av må­ let.
Det har alltså inte ingåtts separata avtal för varje produktgrupp. Enligt förar­ betena till LOU har domstolen vid frågor om avtals ogiltighet att välja mel­ lan att ogiltigförklara hela avtalet eller låta hela avtalet bestå om tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan anses föreligga. Undantaget som ger möj­ lighet att låta ett avtal bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset föresl ås därför i förarbetena genomföras på samma enhetliga sätt som andra frågor rörande ogiltighet (prop. 2009/ 1 0: 1 80, s. 1 39).
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6591-18 I GÖTEBORG 2018-10-31
Tvingande hänsyn till allmänintresset
Enligt20 kap. 14 § LOU ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att för­ utsättningarna för ogiltighet är uppfyllda om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Bestämmelsen ska enligt förarbetena tolkas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå (prop.2009/10:180 s. 138-139 och s. 362 samt prop.
2015/16:195 s. 747). EU-domstolen har bedömt allmänintresset som tving­ ande angående t.ex. allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, samt folk- och djurhälsan. Det ligger vidare enligt regeringens mening i sakens natur att den som åberopar en sådan omständighet, d.v.s. den upphandlande myndigheten, också har bevisbördan för detta. Det sägs vidare att det ankommer på de allmänna förvaltningsdomstolarna att utifrån de särskilda omständigheterna i ett enskilt mål tolka begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Det åligger således VGR att visa att avtalet med NordicMed-Comp ska be­ stå till följd av tvingande allmänintresse. VGR har anfört att upphandlingen berör ca 500 patienter som till följd av helt eller mycket nedsatt njurfunktion är helt beroende av dialysmaskinerna för återkommande och livsnödvändig behandling. VGR har vidare uppgett att det finns behov av att förnya ut­ tjänta maskiner och att befintligt avtal redan löpt ut till följd av en över­ prövning av en tidigare upphandling.
Viss praxis på området finns gällande skydd för människors liv och hälsa. Exempelvis kom Kammarrätten i Göteborg den 17 december2014, mål nr 3674-14 och 3678-14, fram till att ett tilläggsavtal kopplat till ett avtal om leverans av dosdispenserade läkemedel, skulle bestå med hänsyn till allmän­ intresset. Skälet var att en hälsorisk för ett stort antal patienter annars kunnat riskera att uppstå. Kammarrätten i Jönköping ansåg i ett avgörande den 18 november2011, mål nr 1587-1589-11, att ett avtal gällande leveranser av
24

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I GÖTEBORG 2018-10-31
hörselapparater skulle bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänin­ tresse. Grunden för ställningstagandet var att landstingen har en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla hörselapparater och att det måste anses utgöra ett folkhälsointresse att denna samhällsservice kan fullgöras.
Kammarrätten i Göteborg har den 25 april 2018, mål nr 2751-17, kommit fram till att ett avtal gällande serviceresor fick bestå med hänsyn till allmän­ intresset. I huvudsak anförde kammarrätten följande. Serviceresor innefattar sjuktransporter och färdtjänstresor. Resornas karaktär innebär att männi­ skors liv och hälsa riskeras om resorna inte kan utföras på ett effektivt sätt. Dessa resor skulle påverkas negativt på så sätt att oskäliga dröjsmål uppstår om avtalet blir ogiltigt. Vidare framgår av domen att oskäliga väntetider eller uteblivna transporter för färdtjänstresor innebär risker från ett folkhäl­ soproblem. I sammanhanget ska dock anmärkas att domen är överklagad till
Högsta förvaltningsdomstolen som den 1 8 september 20 1 8, mål nr 2768- 1 8, meddelat prövningstillstånd.
Förvaltningsrätten konstaterar att de i upphandlingen avsedda produkterna har en mycket stor påverkan på människors liv och hälsa. Det har inte kommit fram skäl att ifrågasätta VGR:s uppgift om att maskinerna är en förutsättning för att sjuka människors behov av nödvändig vård ska kunna tillgodoses. Inte heller finns anledning att ifrågasätta behovet av att byta ut uttjänta maskiner. Mot denna bakgrund får det anses föreligga sådana om­ ständigheter som omfattas av begreppet tvingande hänsyn till ett allmänin­ tresse. Avtalet mellan VGR och NordicMed-Comp ska därför bestå.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att avtalet i vissa delar är ogil­ tigt men att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse som innebär att
659 1 - 1 8
25

26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6591-18
I GÖTEBORG
2018-10-31
avtalet den 11 juni2018 mellan VGR och NordicMed-Comp i sin helhet ska bestå i enlighet med 16 kap. 14 § LOU.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut ska därför inte längre gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Ann-Carin Glimstedt Rådman
Föredragande i målet har varit föredragande juristen Emelie Lindh.

Ii!l�
SVERIGES DOMS'fOLAR
Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Bilaga 'l
  FR-05
 Gör så här
1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer.
    Hur räknar vi ut tiden?
Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter
1 0 dagar från det att domstolen avgj ort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i
vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner) .
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Sida 1 av 2
 www.domstol.se

Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på www.domstol.se.
För fullständig information, se:
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema, 20 kap.
• lag (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
�-- ---- ----------------------------- ---- ---·
        Sida 2 av 2
 www.domstol.se