��; KAMMARRÄTTEN I J"�1⁄2'\ GÖTEBORG BESLUT Sida 1 (17) Mål m 784-10 2010 -11- 1 7 ,,-,·, '-S'.!i Avdelning 1 2010 -11- 1 2 io Ll.vj::) r:, \ Dok.Id156312 fö/ 1(4::sJdE';�CN; Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid / ,, KLAGANDE Meddelad i Göteborg Stenungsunds kommun STO-Upphandling 444 82 Stenungsund Ombud: Förbundsjuristen Mathias Sylwan Sveriges Kommuner och Landsting 118 82 Stockholm MOTPART Ellös Buss AB, 556666-6938 Klockarebergsvägen 3 474 32 Ellös Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz och jur. kand. Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Göteborgs dom den 26 januari 2010 i mål m 5657-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår Stenungsunds kommuns yrkande om att förhands­ avgörande från EU-domstolen ska inhämtas. Kammarrätten avskriver målet. Box 1531 401 50 Göteborg Stora Nygatan 21 031..732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se måndag fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN][ GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 784-10 YRKANDEN M.M. Stenungsunds kommun (kommunen) yrkar att kammarrätten, med änd­ ring av länsrättens dom, avslår Ellös Buss AB:s (Ellös Buss) ansökan om överprövning alternativt avvisar Ellös Buss ansökan om överprövning. Vidare yrkar kommunen att kammarrätten begär förhandsavgörande från EU-domstolen. Ellös Buss anser att kammarrätten ska avslå överklagandet. Kommunen anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kommunen har haft rätt att med stöd av 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU tillfälligt direktupphandla skolskjuts. Det sätt som man genomförde di­ rektupphandlingen på var en proportionerlig åtgärd för att säkerställa att eleverna hade skolskjuts när höstterminen startade. Kommunen har inte haft en bristfällig planering och har inte heller inlett upphandlingen för sent. Kommunen påbörjade skolskjutsupphandlingen långt innan det gällande avtalet löpte ut och i god tid före det nya avtalet skulle börja löpa. Sista anbudsdag var den 2 april 2009, dvs. 4,5 månader innan hösttem1inen skulle starta. Av Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 januari 2010 i mål nr 5455-09 framgår vad en upphandlande myndig­ het rimligen bör kunna förutse och vilka krav på planering som är rimliga att ställa. Länsrättens uppfattning om vilka omständigheter som enligt EU-rätten medger undantag från upphandlingsreglerna är alldeles för snäv. Även om kammarrätten skulle finna att kommunen, genom dålig planering eller genom en bristfällig upphandling skulle ha gett upphov till den synnerli­ ga brådskan, har kommunen ändå haft rätt att tillfälligt upphandla skol­ skjuts. Kommunen är enligt 4 kap. 7 § skollagen (1985:1100) skyldig att kostnadsfritt tillhandahålla skolskjuts. Tillgång till skolskjuts är många KAMMARRÄTTEN I BESLUT Sida 3 Mål nr 784-·10 gånger en förutsättning för att eleverna ska kunna få sin rätt till utbild-· ning tillgodosedd och för att de ska kunna fullgöra sin skolplikt. Enligt kommunen är skolskjuts en sådan samhällsnödvändig funktion som inte kan undvaras. Upphandlingsreglerna i direktiv 2004/18/EG och i LOU ska inte tillämpas så de drabbar det allmänna eller tredje man på detta sätt. Länsrättens dom må stämma med en ren bokstavstolkning av artikel 31.1 (c) i direktiv 2004/18/EG, men den är oförenlig med EU-rätten i dess helhet, t.ex. artiklarna 14 och 106.2 i fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Allmännyttiga tjänster eller med andra ord "tjänster av allmänt ekonomiskt intresse" intar en särställning inom EU­ rätten. Avregleringen av denna typ av tjänster får inte drivas så långt att den skadar tredje man eller det allmänna intresset. Enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget går intresset av att dessa tjänster blir utförda före den fria rörligheten. Principen att EU-rätten inte får tillämpas på ett sätt som ska­ dar viktiga samhällsfunktioner finns också inskriven i bl.a. beaktandesats 6 till direktiv 2004/18/EG. Att upphandlingsreglerna inte får tillämpas så de skadar det allmänna eller tredje man framgår också av beaktandesats 22 till direktiv 2007/66/EG och i artikel 2.5 och 2d.3 i detta direktiv. Anledningen till att 16 kap. 2 § första stycket LOU saknar en regel som ger domstolen möjlighet att ta hänsyn till tredjeman eller det allmämia innan den tar ställning till om en upphandling ska rättas eller göras om beror på att Sverige sannolikt implementerat direktiv 89/665/EEG på ett felaktigt sätt. Den felaktiga implementeringen beror på en feltolkning av begreppet "interimistiska åtgärder". LOU kan jämföras med den finska lagen om offentlig upphandling som ger domstolen möjlighet att alltid beakta andra intressen och som en alternativ påföUd välja gottgörelse. När länsrättens dom kom hade kommunen mindre än två månader på sig att göra om upphandlingen. Den tiden var inte tillräcklig ens för ett på- GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 4 Mål nr 784-10 skyndat selektivt förfarande enligt 8 kap. 8 § LOU, eftersom kommunen förutom att avsätta tid för ett ansökningsförfarande och för anbudsgiv­ ning också behövde tid att ta fram ett nytt förfrågningsunderlag, tid för utvärdering och tid för att klara en eventuell överprövning. Dessutom måste leverantören ges rimlig tid att förbereda sig för uppdraget. Allt detta i förening med att upphandlingen skulle ske under sommaren visar att det inte fanns tid för något annat förfarande än en förhandlad upp­ handling utan annonsering. Kommunen har således fullgjort sin bevis­ börda att det förelåg synnerlig brådska. Kommunens direktupphandling bör bedömas enligt samma principer som framkom i EU-domstolens mål nr C-6/05. Eftersom länsrättens dom kom så sent som den 26 juni 2009 fanns det inte tid att fråga flera leverantörer. Kommunen tecknade därför avtal med den leverantör som enligt kommunens bedömning hade kapacitet att utfö­ ra uppdraget med kort varsel. Det avtal som upphandlats på detta sätt avser skolskjuts för läsåret 2009/2010, dock med möjlighet att säga upp avtalet före avtalstidens slut om den nya öppna upphandlingen skulle vara klar tidigare. Kommunen har därefter omedelbart påbörjat förbere­ delserna för en ny upphandling. På grund av att kommunens upphandlare blev långtidssjukskriven har denna upphandling inte kunnat annonseras förrän i februari 2010. Information till anbudsgivarna om tilldelningsbe-• slut avseende den nya upphandlingen skickades ut den 30 april 2010. Skulle kammarrätten finna att kommunen haft rätt att använda sig av för­ handlat förfarande utan föregående annonsering, men att de åtgärder som kommunen vidtog inte var proportionerliga måste kammarrätten, med ändring av länsrättens dom, avskriva målet eftersom direktupphandlingen avser ett avslutat läsår. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 5 Mål nr 784-10 Frågan om elevernas rätt till skolskjuts går före leverantörens intresse av att direktivet tillämpas enligt ordalydelsen är så principiell och angelägen att kammarrätten bör begära förhandsavgörande från EU-domstolen. Frå­ gan har relevans också för andra upphandlingar där det uppstår en konlikt mellan leverantörsintresset och andra intressen. Hur den intresseavväg... ningen lämpligen ska göras angår inte bara svenska upphandlande myn­ digheter. EU-rätten ska normalt inte tolkas på det texttrogna sätt som förvaltningsrätten valt. Man måste sätta in direktivbestämmelsen i sitt EU-rättsliga sammanhang. Ellös Buss anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling vilket är oför­ enligt med LOU. Det saknas fömtsättningar för kommunen att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU. Under alla omständigheter har det förhandlade för­ farandet som kommunen påstår sig ha genomfört inte skett med beaktan­ de av LOU. Enligt direktiv 2004/18/EG följer av artikel 31.1 (c) att de omständighe­ ter som åberopas som skäl för synnerlig brådska inte i något fall får till­ skrivas den upphandlande myndigheten. Direktivet är väldigt tydligt på denna punkt och bestämmelsen har även bekräftats av rättspraxis, såväl från EU-domstolen som av svenska domstolar. Konsekvensen av att brådskan är hänförlig till den upphandlande myndigheten blir att synner­ lig brådska enligt 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU inte föreligger. Mot bakgmnd av ovanstående och enligt vad Ellös Buss tidigare anfört står det klart att kommunens avtal med Orusttrafiken utgör en otillåten direktupphandling. Att det varit brådskande att tilldela kontraktet gör inte på något vis förfarandet tillåtet enligt LOU. Här är också viktigt att ha i åtanke att 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU är en undantagsbestämmelse. KAMMARRÄTTEN][ GÖTEBORG BESLUT Sida 6 Mål nr 784-10 Enligt EU-domstolens praxis ska upphandlingsreglernas undantag tilläm­ pas med stor restriktivitet. Det är också den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att omständigheter föreligger som innebär att undantagen kan tillämpas. Omständigheterna i den av kommunen åberopade domen från Kammar­ rätten i Göteborg i mål nr 5455-09 är inte jämförbara med nu aktuell situ­ ation. Kammarrätten uttalade i målet bl.a. att en tillfällig avtalslösning måste accepteras till dess att en överprövningsprocess genomförts. Situa­ tionen i målet var en helt annan än vad som nu är aktuellt då överpröv­ ningsprocessen i nämnda avgörande pågick i drygt 10 månader. Den upphandlande enheten hade också avsatt betydligt längre tid för genom­ förande av upphandlingen jämfört med kommunen, nämligen två år. Yt­ terligare en skillnad är att den upphandling som överprövades slutligen ansågs genomförd i enlighet med upphandlingsreglerna, vilket inte är aktuellt i nu förevarande situation. Den överprövningsprocess som före­ gick kommunens otillåtna direktupphandling var inte heller någon utdra­ gen domstolsprocess. Ellös Buss ansökte om överprövning den 6 maj 2009 och länsrätten meddelade sin dom redan den 26 juni 2009. Över­ prövningsprocessen pågick således knappt två månader vilket får anses nom1alt, om inte till och med kortare än normalt. Här framgår således tydligt att inte ens en ovanligt kort överprövningsprocess rymdes i kom­ munens planering. Vad kommunen anfört om tvingande hänsyn till ett allmänintresse med­ för inte på något sätt att den otillåtna direktupphandlingen är genomförd i enlighet med LOU. Det har uttryckligen angetts i förarbetena till de nya bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift att begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska tolkas restriktivt och att det enbart aktu­ aliseras vid exceptionella omständigheter. Precis som kommunen anför är tillhandahållande av skolskjuts en grundläggande skyldighet för kommu­ nen. Enbart av denna anledning finns det starka skäl för kommunen att KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 7 Mål nr 784--10 redan från början lägga ner ett gediget arbete på att utarbeta ett korrekt förfrågningsunderlag. Med tanke på betydelsen av skolskjuts är det också anmärkningsvärt att kommunen två gånger i rad annonserat upphandling­ en i ett sent skede. Med hänsyn till den stora betydelse som skolskjuts har för eleverna är det också uteslutet att den nu uppkomna situationen är en sådan exceptionell omständighet som kommunen gör gällande. Kommu­ nen upphandlar rimligtvis viktiga varor och tjänster löpande och det var ingen nyhet att nytt skolskjutsavtal tvunget skulle vara klart inför skol­ starten i augusti 2009. Skolskjuts kan inte heller jämföras med t.ex. hälsa, där det följer av EU-rätten att direktupphandling kan vara tillåtet under vissa omständigheter. Kommunen kunde inlett upphandlingen av skol­ skjutstransporter långt tidigare och hade då aldrig försatt sig i den nu uppkomna situationen. Att inte upphandla i tid är inte någon exceptionell omständighet som tillåter direktupphandling. I dom den 22 juni 2010 i mål nr 1501-10 konstaterar Kammarrätten i Gö­ teborg att en upphandlande myndighet måste ta hänsyn till en eventuell överprövning när en upphandling planeras. Den upphandlande myndighe­ ten kunde därmed inte åberopa synnerlig brådska som skäl för att tilläm­ pa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering då en överpröv­ ning medfört att tidplanen inte kunde hållas. Om kommunens agerande skulle anses tillåtet innebär detta att upphand­ lande myndigheter helt kan upphöra med att iaktta LOU:s regler. Avtalet med Orusttrafiken kan inte sägas vara av tillfällig karaktär. I den ursprungliga upphandlingen var avtalstiden bestämd till minst två år. Mot bakgrund av att kommunen annonserat den nya upphandlingen så sent kommer avtalet med Orusttrafiken i vart fall löpa halva avtalsperioden. Att kommunen villkorat avtalet med Orusttrafiken har således inte fått någon reell betydelse. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 8 Mål m 784-10 Några övriga leverantörer utöver Orusttrafiken kontaktades inte av kom­ munen. Orusttrafiken var den vinnande leverantören i den felaktigt genomförda upphandlingen. Någon förhandling i LOU:s mening har så­ ledes inte ägt rum och kommunen har inte heller konkurrensutsatt tjäns­ ten. Att kommunen själv ansett att det enbart var Orusttrafiken som kun­ de utföra tjänsten är direkt felaktigt, framför allt med tanke på att det fanns fler leverantörer som kvalificerats i den ursprungliga upphandling­ en. Härutöver fanns det tidigare utförare av tjänsten som utan problem kunnat fortsätta leverera fram till dess att en ny upphandling genomförts. Genom att kommunen, utan konkurrensutsättning och i strid med LOU, tecknat avtal med Orusttrafiken har Ellös Buss lidit eller riskerat lida skada. Genom kommunens agerande har Ellös Buss förtagits möjlighet att lämna anbud på nu aktuell tjänst. Kommunen har genomfört en otillå­ ten direktupphandling i strid med LOU. Redan av denna omständighet får Ellös Buss anses ha lidit skada. Skäl för inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen föreligger inte. Konkurrensverket har efter begäran från kammarrätten inkommit med yttrande i vilket verket anfört bl.a. följande. Denförstafrågan 31. Den första frågan avser om en upphandlande myndighet har rätt att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering i aktuell situation. För att detta un­ dantag ska vara tillämpligt måste fyra förutsättningar vara uppfyllda i enlighet med 4 kap. 5 § första stycket tredje punkten jämförd med artikel 31.1 c i direktiv 2004/18/EG. Den första förutsättningen är att det ska vara absolut nödvändigt att genomföra upp­ handlingen, den andra att det på grund av synnerlig brådska ska vara omöjligt att hålla de tidsgränser som gäller för öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Den tredje och fjärde förutsättningen är att brådskan ska vara förorsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och dessa får heller inte ha orsakats av myndigheten själv. Som ovan angetts är det den upp­ handlande myndigheten som har bevisbördan för att samtliga förutsättningar är uppfyll­ da. 32. Vad gäller den första förutsättningen att det ska vara absolut nödvändigt att genom­ föra upphandlingen finns inte någon förtydligande praxis som kan vara till ledning av­ seende vad som kan vara respektive inte kan vara ett absolut nödvändigt behov. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 9 Mål nr 784-10 33. En kommun är enligt 4 kap. 7 § skollagen skyldig att sö1::ja för att det finns kostnads­ fri skols�juts till elever i grundskolan om sådan behövs med hänsyn till färdvägens längd, trafikförhållandena, funktionshinder hos en elev eller någon annan särskild omständighet. Även om det inte av handlingarna i målet framgår att kommunen har elever med sådana behov får detta likväl antas. Kommunen saknade avtal för läsåret 2009/20 I O gällande skols�jutstrafik. I vart fall var det nödvändigt för kommunen att senast vid skolstarten ha ett gällande avtal om utförande av tjänsten. Eftersom skollagen anger att kommunen är skyldig att tillhandahålla kostnadsfri skolskjuts om behov finns får behovet anses vara absolut nödvändigt. Den första förutsättningen får därmed antas vara uppfylld. 34. Beträffande den andra förutsättningen, d.v.s. att det ska vara omöjligt att använda sig av de andra förfarandena p.g.a. de tidsgränser som är uppställda för dessa har EU­ domstolen som ovan angivits exempelvis i målet om lavinskydden gett viss vägledning. I nu gällande direktiv samt i LOU har emellertid det påskyndade förfarandet ersatts av regler om förkortade tidsfrister. Det är enligt 8 kap. 4 - 6 § § LOU mqjligt att förkorta tidsfristerna om upphandlingen förhandsannonseras och om en annons utarbetats och skickats med elektroniska medel. Härutöver är det enligt 8 kap. 8 § LOU vid selektivt förfarande och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering möjligt att förkor­ ta tidsfristerna ytterligare p.g.a. tidsbrist. Denna sistnämnda möjlighet till förkortning är emellertid inte tillämplig enligt ovan nämnda förarbeten om tidsbristen uppkommit därför att den upphandlande myndigheten brustit i sin planering. 35. Eftersom kommunen enligt vad som framkommit av handlingarna i målet inte har förhandsannonserat upphandlingen eller använt något av de i 8 kap. 8 § LOU stipulera­ de förfarandena kan emellertid samtliga möjligheter inte utnyttjas utan mqjlighetema till förkortning av tidsfrister är begränsade. Huvudregeln när det gäller det öppna förfaran­ det är att det ska vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling skicka­ des för publicering. För det selektiva förfarandet gäller att tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar ska vara minst 37 dagar från samma tidpunkt. Det tillkommer dessutom den tid det tar att författa ett nytt för frågningsunderlag som fallet är när det gäller den aktuella upphandlingen, den tid det tar för utvärdering av inkomna anbud samt inställelsetid för en ny leverantör m.m. Enligt Konkurrensverkets bedömning framstår det som klart att det varit omöjligt att använda sig av öppet, selektivt eller för­ handlat förfarande (med föregående av annonsering). Denna andra förutsättning är där­ med uppfylld. 36. Beträffande de tredje och fjärde förutsättningarna är de avhängiga av varandra och avhandlas därför tillsammans. Den tredje förutsättningen, att en omständighet inte ska kunna förutses, innebär enligt den praxis som EU-domstolen fastställt att omständighe­ ten närmast ska ha karaktären av force majeure. Av de avgöranden som hittills kommit från EU-domstolen har domstolen inte i något fall accepterat de skäl som den upphand­ lande myndigheten anfört i detta hänseende. Det ställs således höga krav på en upphand­ lande myndighets planering och organisation. Den fjärde förutsättningen, d.v.s. att den synnerliga brådskan inte får ha orsakats av den upphandlande myndigheten själv, fram­ går inte av bestämmelsen så som den är utformad i LOU. Enligt angivna förarbetsutta­ landen ansågs detta inte nödvändigt. Av ovan angivna praxis framgår att den upphand­ lande myndigheten även i denna del har ett betydande ansvar för att ta hänsyn till olika scenarion och planera sin verksamhet. 37. Att en statlig instans, som ska godkänna ett projekt enligt nationell lagstiftning före en fastställd tidsgräns, kommer med sådana invändningar som den har rätt att göra, utgör exempelvis enligt ovan angivna praxis inte en oförutsedd omständighet. I föreva­ rande fall har brådskan uppstått till följd av att upphandlingen blivit föremål för en överprövningsprocess. Även om det inte är möjligt att beräkna hur lång tid en överpröv­ ning tar är det nödvändigt att ta hänsyn till en eventuell process i domstol då en upp­ handling planeras. Kommunen har dessutom anfört att just upphandlingar av skolskjuts­ trafik regelmässigt överprövas. Omständigheten att upphandlingen blivit föremål för en KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 10 Mål nr 784-10 överprövningsprocess är således en omständighet som en upphandlande myndighet kan förutse. 38. Kommunens planering har omfattat ca två månader för en eventuell överprövnings­ process. Länsrätten har ansett att denna tid måste betraktas som synnerligen kort med hänsyn till betydelsen av upphandlingen och skyldigheten att tillhandahålla skolskjuts. Ansökan om överprövning kom in till länsrätten den 6 maj 2009 och domstolen medde­ lade dom den 26 juni 2009. Länsrättens handläggning av målet tog således ungefär sju veckor. 39. Något närmare besked från praxis angående vilken tid.Jymd som kan gälla i liknande fall som det aktuella kan inte hämtas. Enligt EU-domstolen ska medlemsstaterna säker­ ställa att överträdelser av direktiven kan korrigeras och säkerställa att beslut ska kunna prövas effektivt, så skyndsamt som möjligt och på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till. Kammarrätterna har ansett att sex veckor för en överprövningsprocess är för kort i detta hänseende men att en så lång tid som tio månader inte behövt avsättas i ett fall. Med hänsyn tagen till att ungefär 20 procent av förvaltningsrätternas avgöranden överklagas till kammarrätterna bör i vart fall den tid en tvåinstansprövning kan förvän­ tas ta tas med i beräkningen. 40. Bedömningen av vad som i varje enskild upphandling kan anses vara en rimlig framförhållning bör ske med beaktande av den aktuella upphandlingens art, omfattning och komplexitet. Det bör dock anmärkas att ett alltför utdraget upphandlingsförfarande av affärsmässiga skäl kan vara mindre lämpligt. Om en upphandling annonseras mycket lång tid innan det aktuella kontraktet ska genomföras finns en risk att anbudsgivarna kompenserar sig för den osäkerhetsfaktor som det utdragna förfarandet innebär och att anbuden fördyras. Det kan vidare inte uteslutas att vissa anbudsgivare helt avstår från att lämna anbud under dessa omständigheter. 41. Länsrättens avgörande i överprövningsmålet (3345-09) rörande den ursprungliga upphandlingen innebar att kommunen skulle göra om upphandlingen p.g.a. flera funna brister i densamma. Förutsättningarna skiljer sig således från de som var för handen i kammarrättens avgörande i mål 5455-09 gällande Region Skånes upphandling av buss­ trafik Konkurrensverket delar länsrättens bedömning att. den tid som kommunen avsatt till en eventuell överprövning varit alltför kort. Enligt Konkurrensverkets bedömning får den synnerliga brådska som ostridigt uppstått därmed tillskrivas kommunen. 42. Sammanfattningsvis är förutsättningarna för kommunen att använda sig av undanta­ get i 4 kap. 5 § första stycket tredje punkten LOU inte uppfyllda enligt Konkurrensver­ kets bedömning. 44. Hur ett förhandlat förfarande ska gå till eller mer specificerat vad som får förhandlas om finns inte angivet i LOU eller i direktiven. Av definitionen i 2 kap. 9 § LOU framgår endast att det är kontraktsvillkoren det ska förhandlas om. Vid förhandling måste emel­ lertid de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU följas. I tidigare förarbeten angavs att även vid upphandling då synnerlig brådska föreligger bör en upphandlande myndig­ het vara skyldig att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet och att avsluta upphand­ lingen med ett upphandlingskontrakt. 45. En upphandlande myndighet bör enligt Konkurrensverkets mening alltid ta till vara den konkurrens som finns på marknaden och därför bör en upphandlande myndighet Den andrafrågan 43. Frågan är då om det är möjligt att trots att en upphandling inte har offentliggjorts enligt det upphandlingsrättsliga regelverket, samma upphandling kan vara förenlig med regelverket i övrigt. Konkurrensverket får i demia del påpeka att även om så är fallet är det fråga om en otillåten direktupphandling och det är därmed irrelevant om upphand­ lingsreglerna följts i övrigt. Det är således inte möjligt att läka en sådan brist. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 11 Mål nr 784-10 alltid förhandla med fler än en leverantör. Endast vid synnerlig brådska som utesluter sådana kontakter kan det godtas att någon konkurrensutsättning inte sker. Någon slags förenklad marknadsundersölming vari jämförelse av pris ingår kan vara ett lämpligt tillvägagångssätt för att ta till vara konkurrensen även i en situation där brådska råder. I förevarande fall hade kommunen några veckor att tillgå och borde enligt Konkurrens­ verkets mening därför ha tillfrågat någon mer. Kommunen hade fått in anbud i den ur­ sprungliga upphandlingen och visste i vart fall vilka leverantörer som var intresserade av att utföra tjänsten åt kommunen. 46. EU-domstolen har klargjort att undantaget (om synnerlig brådska) inte får användas för att säkerställa framtida behov utan endast när en brist verkligen uppstår.14 När ett kontrakt om en övergångslösning träffas bör således proportionalitetsprincipen beaktas. En rekommendation är därför att kontrakt om en övergångslösning träffas för en be­ gränsad period eventuellt förenat med en option om möjlighet till förlängning för det fall att upphandlingen drar ut på tiden. Ett kontrakt som avser en övergångslösning bör vara förenat med möjligheter till uppsägning av kontrakt så snart som en ny upphand­ ling är klar och det nya kontraktet kan träda i kraft. 47. Kommunen anger att det tar sex månader att upphandla skolskjuts. Kommunen har trots detta valt att ha en tillfällig lösning under ett år av handlingarna i målet att döma. Den möjlighet till uppsägning av kontraktet tillkom genom en avtalsändring först under september 2009. Varför det varit nödvändigt att teclma kontrakt under en period om ett helt läsår har inte kommunen lämnat någon rimlig förklaring till. Inte heller har kom­ munen lämnat någon godtagbar förklaring till varför de inte vidtagit tillräckliga åtgärder för att ta sig ur den situation som de försatt sig i. Upphandlingen avseende kommunens skolskjuts annonserades först i februari 2010. 48. Enligt Konkurrensverkets bedömning har kommunen mot bakgrund av ovanstående inte genomfört det förhandlande förfarandet med beaktande av LOU i övrigt. 50. LOU är som ovan nämnts en procedurlagstiftning som anger hur en upphandlande myndighet ska gå tillväga för att ta till vara konkurrensen när varor, tjänster eller bygg­ entreprenader anskaffas. LOU eller upphandlingsdirektiven har inte något att göra med en upphandlande myndighets behov av en tjänst, skyldigheter att tillhandahålla en tjänst eller hur en upphandlad �jänst utförs. Här tar andra regelverk vid. 51. Upphandlingsreglema har således helt andra syften än exempelvis kommunallagen, skollagen och socialtjänstlagen vari exempel på en kommuns skyldigheter finns. En kommun är inte skyldig att konkurrensutsätta något enligt LOU utan kan välja att driva verksamheter i egen regi. Någon konflikt mellan de olika regelverken ska således i nor­ malfallet inte uppstå. 52. I egenskap av att kommunen är ett offentligt rättssubjekt är kommunen bunden av EU-rätten och har en därmed förknippad skyldighet att självmant beakta att kommunens verksamheter utövas i enlighet med EU-rätten, häri ingår hur kommunens behov tillgo­ doses. 53. EU-domstolen har bl.a. i ovan refererade mål påpekat att det i direktivet (här tjäns­ tedirektivet 92/50/EG, som överensstämmer med direktiv 2004/18/EG beträffande aktu­ ell fråga) inte görs någon skillnad mellan kontrakt som en upphandlande myndighet ingår för att fullgöra sin uppgift att tillgodose allmänna intressen och kontrakt som inte har något samband med denna uppgift. Den trecijefrågan 49. Kammarrätten vill också att Konkurrensverket ska uttala sig om den konflikt som kan uppkomma mellan att följa upphandlingslagstiftningen och att fullgöra andra lag­ stadgade skyldigheter. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 12 Mål nr 784-10 54. Vid sidan av den ställda frågan om konflikt mellan att följa upphandlingslagstift­ ningen eller att fullgöra andra lagstadgade skyldigheter bör noteras att det inom EU­ rätten, genom EUF-fördraget och domstolens praxis, har utvecklats vissa gemenskaps­ rättsliga grundprinciper som ger medlemsstaterna möjlighet att i undantagsfall ha natio­ nella regler eller vidta åtgärder trots att de står i strid med principerna om fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital och förverkligandet av den inre marknaden. Sådana normer finns t.ex. i artikel 36 EUF-fördraget och genom doktrinen om tvingande hänsyn till allmänintresset. Vid bedömning av om undantagen är rättfärdigade är pro­ portionalitetsprincipen central. 55. Skyddsvärda intressen enligt artikel 36 EUF-fördraget, som således om de är pro­ portionella kan rättfärdiga en diskriminering som inverkar på fri rörlighet, är hänsyn till allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet eller intresset av att skydda männi­ skors och djurs hälsa och liv, att bevara växter, att skydda nationella skatter av konstnär­ ligt, historiskt eller arkeologiskt värde eller att skydda industriell eller kommersiell äganderätt. Åtgärder som vidtas med stöd av nämnda artikel får dock inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. 56. Genom EU-domstolens praxis har även andra rättfärdigandegrunder accepterats än dem som är uppräknade i artikel 36, vid åtgärder som utgör hinder för den fria handeln trots att de är diskriminerande, De brukar benämnas doktrinen om tvingande hänsyn och utöver hänsyn till en effektiv skattekontroll, skydd för folkhälsan, god handelssed och konsumentskydd har domstolen angivit andra skyddsvärda intressen som värnande om pressens mångfald och skydd för mänskliga rättigheter m,fl. Begreppet tvingande hän­ syn förekommer numera även t.ex. i tjänstedirektivet. Där definieras i artikel 4.8 tving­ ande hänsyn till allmänintresset som hänsyn som domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset och därefter följer en exemplifierande lista vari utöver vad som nämnts ovan även t.ex. skydd av såväl tjänstemottagare som arbets­ tagare, rättvisa handelstransaktioner, kamp mot bedrägerier och immateriella rättigheter räknas upp. 57. I beaktandesats 6 till direktiv 2004/18/EG anges det att ingenting i direktivet bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, att skydda människors och djurs hälsa och liv eller att bevara växter, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med fördraget. Det finns således en hänvisning till artikel 36 i EUF-fördraget men uppräkningen är dock något snävare än i fördraget. 58. Doktrinen om tvingande hänsyn till allmänintresset har genom ändringsdirektivet införts i upphandlingsregelverket. Nya sanktioner har tillkommit och rättsföljden kan till skillnad mot tidigare bli att avtal ogiltigförklaras. För att denna nya bestämmelse inte ska leda till oproportionerliga följder kan rätten förordna attett avtal får bestå, trots att. det ingåtts i strid med regelverket, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Som alternativ sanktion ska istället en upphandlingsskadeavgift påföras den upphand­ lande myndigheten. Ändringsdirektivet har genomförts i svensk rätt och de nya reglerna trädde i kraft den 15 juli 2010. Dessa nya regler kan inte tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet 59. Målet C-6/05 Medipac refererat ovan, rörde upphandling av varor under specifika omständigheter. Det fanns direktiv som rörde märkning av medicintekniska produkter och vilka eventuella skyddsåtgärder som kunde vidtas som sjukhuset hade att följa. Under den tid som dessa åtgärder vidtogs kunde sjuldrnset emellertid i brådskande fall vidta proportionella åtgärder för att säkerställa driften av sjukhuset. Domstolen påpeka­ de att bevisbördan för att brådska förelåg samt för åtgärderna var proportionerliga ålåg sjukhuset. Det är enligt Konkurrensverkets bedömning svårt att dra några generella slutsatser av detta mål eftersom sakförhållandena var så speciella. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 13 Mål nr 784-10 60. Det är inte möjligt att med beaktande av unionsrätten utvidga eller ha ett extensivt synsätt gällande undantag från unionsrättsliga bestämmelser. EU-domstolen påminner r egelmässigt om att undantag från b estämmelserna i upphandlingsdirektiven ska tolkas restriktivt med hänvisning till syftena med bestämmelserna. Direktiven skulle enligt EU-domstolen berövas sin ändamålsenliga verkan om medlemsstaterna ges möjlighet att tolka undantag extensivt. 61. Vid överprövning av en upphandling kan rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, 16 kap. 2 § LOU. En dom i ett överprövningsmål där rätten beslutat att upphandlingen ska göras om innebär således inte att elever kommer att stå utan skolsk;juts. Vad den upphandlande myndigheten ska göra för att fö\ja ett sådant domslut är att starta en ny upphandling omedelbart. Vad gäller en eventuell övergångslösning får en sådan lösas i enlighet med vad som anförts ovan under punkterna 43 till 46. 62. Sammanfattningsvis gäller således att undantag från bestämmelserna i upphand­ lingsdirektiven likväl som åtgärder som vidtas med stöd av tvingande hänsyn till all­ mänintresset, ska tillämpas restriktivt. Det är den som avser att åberopa ett undantag som har bevisbördan. Ett eventuellt ingripande mot en upphandlande myndighet för överträdelse av en lag får ske i föreskriven ordning i aktuell lag. Någon konflikt mellan upphandlingsregelverket och andra r egler som en upphandlande myndighet har att följa föreligger inte eftersom LOU är en procedurlagstiftning som endast rör hur en vara, �jänst eller byggentreprenad ska anskaffas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVG ÖRANDE LOU bygger på EU-direktiv om offentlig upphandling. Det följer av arti­ kel 4.3 fördraget om Europeiska Unionen (EU-fördraget) och artikel 288 tredj e stycket EUF-fördraget att nationella bestämmelser som genomför EU-direktiv ska tillämpas och tolkas mot bakgrund av ordalydelsen i och syftet med direktivens bestämmelser Gfr mål C-106/89 p. 8). Huvudsyftet med de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upp­ handling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater Gfr mål C-26/03 p. 44). LOU innehåller förfaranderegler som ska tillämpas när upphandlan­ de myndigheter tilldelar kontrakt med ekonomiska villkor till fristående aktörer. Dessa förfaranderegler kännetecknas av att offentliga upphand-· lingar som huvudregel ska annonseras (7 kap. 1 § LOU) och att alla leve­ rantörer ska ha rätt att lämna anbud eller att ansöka om att lämna anbud. Likaså ska de grundläggande EU-rättsliga principerna om likabehandling och ickediskriminering, proportionalitet, transparens samt ömsesidigt erkännande iakttas vid offentlig upphandling (1 kap. 9 § LOU). KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 14 Mål nr 784-10 I 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU anges att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid till­ delning av kontrakt om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förut­ ses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfris­ terna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående an­ nonsering. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 31.1 (c) i direktiv 2004/18/EG. I beaktandesats 1 till detta direktiv anges att direktivet byg­ ger på EU-domstolens rättspraxis. I artikel 31.1 (c) i direktiv 2004/18/EG anges som ytterligare förutsätt­ ning för denna undantagsbestämmelse att de omständigheter som åbero­ pas som skäl för synnerlig brådska inte i något fall får tillskrivas den upphandlande myndigheten. Denna förutsättning har inte tagits in i den svenska lagtexten. Lagstiftaren har anfört (prop. 2006/07:128 s. 327) att sådana omständigheter som är hänförliga till den upphandlande myndig­ heten torde inte vara omöjliga att förutse för myndigheten. Detta behöver därför inte särskilt anges och har därför inte tagits in i den nya lagtexten. Någon skillnad i sak är således inte avsedd. I samband med prövning av motsvarande artiklar om förhandlat förfaran­ de utan föregående annonsering i tidigare upphandlingsdirektiv har EU­ domstolen bl.a. uttalat att medlemsstatema inte får föreskriva att det för­ handlade förfarandet får användas i andra fall än de som anges i nämnda direktiv eller förena de fall som uttryckligen anges i detta direktiv med nya villkor som gör det lättare att få tillgång till nämnda förfarar1de. Detta talar för att direktivet inte ska berövas sin ändamålsenliga verkan. Vidare anges att undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som ges i fördraget inom området för offentlig upphand­ ling ska tolkas restriktivt (EU-domstolens dom i mål nr C-337/05 p. 57). KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 15 Mål nr 784-10 Kammarrätten har i detta mål att pröva om kommunen har styrkt att för­ utsättningarna i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU varit uppfyllda, dvs. att det förelegat synnerlig brådska som gjort det absolut nödvändigt att upp­ handla tjänsten skolskjuts utan föregående annonsering, att denna bråds­ ka orsakats av omständigheter som inte kunnat förutses av kommunen och att detta gjort det omöj ligt att hålla tidsfristerna vid annonserad upp­ handling. Att upphandlingar av nu aktuellt slag och omfattning kan komma att överklagas utgör, enligt kammarrättens mening, generellt sett en omstän­ dighet som kan förutses av upphandlande myndighet under upphand­ lingsförfarandets gång. Upphandlande myndighet måste därför vid sin planering ta i beaktande den tidsutdräkt som en överprövning av upp­ handlingen kan medföra. Ellös Buss har anfört att inte ens en ovanligt kort överprövningsprocess rymdes i kommunens planering. Kommunen har inte angett vilket ut­ rymme för domstolsprövning som man räknat med vid det ursprungliga upphandlingsförfarandet. Däremot har kommunen vid sin planering av den nya öppna upphandlingen räknat med att utvärdering/beslut/avtal skulle ske i december 2009 och att det under j anuari-juni 2010 skulle finnas utrymme för eventuella överklaganden och att det bolag som till­ delas uppdraget skulle ges skälig möjlighet att eventuellt anskaffa/hyra fordon för genomförande av driften innan skolstarten under augusti 2010. I den ursprungliga upphandlingen fattades tilldelningsbeslutet den 28 april 2009, vilket innebär att det då endast fanns ett utrymme på knappt 4 månader innan driften skulle vara igång. Kammarrätten finner att den synnerliga brådska som kommunen åberopar i aktuell upphandling beror på kommunens egen bristande planering och att den var förutsägbar för kommunen. Redan på denna grund var kommunen förhindrad att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 16 Mål nr 784-10 Då kommunen inte visat att sådana särskilda omständigheter förelegat som gör att undantaget i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU är tillämpligt är den upphandling utan föregående annonsering som skett en otillåten di­ rektupphandling som inte är förenlig med LOU. Nästa fråga i målet blir då om kommunen, mot bakgrund av skollagens tvingande bestämmelser om tillhandahållande av skolskjuts, har rätt att ingå avtal som innebär täckande av aktuellt behov av skolskjuts utan att tillämpa upphandlingslagstiftningen. För att detta ska vara möjligt krävs, enligt kammarrättens mening, att elevernas rätt till skolskjuts utgör ett sådant skyddsvärt intresse som räk­ nas upp i beaktandesats 6 i direktiv 2004/18/EG, rätten till utbildning eller enligt EU-domstolens praxis utgör ett sådant skyddsvärt intresse som kan rättfärdiga att man inte konkurrensutsätter ingående av avtal. Kammarrätten finner till att börja med inte att rätten till skolskjuts faller in under de skyddsvärda intressen som anges i ovan nämnda beaktande­ sats eller att skolskjuts är att betrakta som en inneboende del av rätten till utbildning. Inte heller finns det enligt kammarrättens mening något stöd i EU-domstolens praxis att anse att rätten till skolskjuts är ett sådant skyddsvärt intresse som kan rättfärdiga att man inte konkurrensutsätter ingående av avtal. Det förhållandet att skolskjuts ska tillgodoses genom kommunens försorg medför således inte att kommunen kan frångå upp­ handlingsbestärnmelserna. Det räcker inte med att det föreligger en lag­ konflikt för att frångå upphandlingsbestämmelserna, utan det krävs att det föreligger ett särskilt angivet behov av särskilt kvalificerat slag. Kammarrätten instämmer således i länsrättens bedömning att kommunen använt sig av ett felaktigt upphandlingsförfarande. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 17 Mål m 784-10 Kammarrätten finner att det inte finns något utrymme för tvivel om hur de gemenskapsrättsliga frågorna som aktualiseras i målet ska bedömas. Det saknas därför skäl att inhämta förhandsavgörande från EU­ domstolen. Avtalstiden för det i målet aktuella tillfälliga avtalet gick ut den 30 j uni 2010 utan möj lighet till förlängning. Upphandlingen kan sålunda inte längre vare sig rättas eller göras om (jfr RÅ 2008 not. 26). Överklagandet föranleder därför inte någon ytterligare åtgärd från kammarrättens sida. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) ,1-..u /7 Len)n�art B rglund refere�i-__ �- /Marie Andersson LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2010-01-26 Meddelad i Göteborg flb I(-✓ Mål m 5657-09 E Rotel 22 Sida1(17) SÖKANDE Ellös Buss AB, 556666-6938 Klockarebergsvägen 3 474 32 Ellös Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och Jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Stenungsunds kommun STO-Upphandling Strandvägen 15 444 82 Stenungsund SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Stenungsunds kommuns yrkande om att förhandsavgö­ rande från EG-domstolen ska inhämtas samt avvisar yrkandet om att läns­ rätten ska ompröva sitt interimistiska beslut att redan tecknat avtal inte får tas i anspråk. Länsrätten förordnar att STO-Upphandling ska göra om den upphandling som genomförts för Stenungsunds kommun i avvaktan på att avtal träffas i den egentliga upphandlingen av skolskjuts. DokJd 180112 Postadress Box .53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 STO-Upphandling, upphandlande myndighet för Stenungsunds kommun (nedan benämnd STO), inbjöd genom förfrågningsunderlag daterat den 6 februari 2009 leverantörer att lämna anbud avseende skolskjutstrafik för Stenungsunds kommun (nedan benämnd kommunen). Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande och sista anbudsdag var den 2 april 2009. I tilldelningsbeslut daterat den 28 april 2009 beslutade STO att anta Orusttrafiken AB som leverantör av skolskjutsar. Ellös Buss AB (nedan benämnt bolaget) ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Genom dom den 26 juni 2009 i mål 3345-09 E förordnade länsrätten att upphandlingen skulle göras om. Den 29juni 2009 träffade STO avtal med Orusttrafiken AB gällande skolskjutstransporter med skol­ buss. I ansökan om överprövning anför bolaget att avtalet från den 29 juni 2009 utgör en otillåten direktupphandling och yrkar att länsrätten ska besluta att direktupphandlingen ska göras om. Efter yrkande härom från bolaget förordnade länsrätten den 24 juli 2009 interimistiskt ett förbud för STO att ta i anspråk eller i övrigt utnyttja det ingångna avtalet med Orusttrafiken innan länsrätten hade beslutat något annat. STO överklagade det interimistiska beslutet till Kammarrätten i Gö­ teborg som undanröjde detta. Bolaget har till stöd för sin talan om överprövning anfört bl.a. följande. Det avtal som STO har tecknat den 29 juni 2009 utgör en otillåten direkt­ upphandling. STO har tecknat avtalet utan att beakta länsrättens avgörande i mål 3345-09. Trots den kritik som har framförts mot den tidigare upp- BAKGRUND OCH YRKANDEN Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 5657--09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 handlingen och trots att STO på grund av länsrättens dom varit förhindrad att fullfölja upphandlingen Gfr RÅ 2005 ref. 17) har någon ny annonsering inte skett. Istället har STO slaivit avtal med den i upphandlingen vinnande leverantören Orusttrafiken. Avtalet som löper över ett år berättigar Orust­ trafiken till en ersättning om 5 1 85 000 kr vilket klart överstiger tröskel­ värdet enligt LOU. Tilldelningen av avtalet skulle således ha upphandlats i enlighet med 4 kap. LOU. Då tilldelningen av avtalet inte har genomförts med iakttagande av formföreskriftema i LOU utgör avtalstecknandet en direktupphandling. Eftersom den saknar stöd i LOU är den att kategorisera som en otillåten direktupphandling. Vidare har avtalet skrivits på i stort sett samma villkor som gällde enligt det tidigare förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av detta samt att avtalet undertecknades den 29 juni 2009, dvs. enbart tre dagar efter länsrättens dom, står det klart att STO aldrig haft för avsikt att efterleva länsrättens eventuella förordnande. STO:s tillvägagångssätt är därför ett tydligt fall av domstolstrots. Detta felaktiga agerande förstärks av att avtalet löper under så pass lång tid som ett år vilket inte kan anses nödvändigt för det fall STO ansett att avtalet endast är en tillfällig lösning. En upphandlande enhets beslut att genomföra en otillåten direktupphand­ ling strider mot de mest grundläggande principerna för offentlig upphand­ ling vilka kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. En upphandling som inte har genomförts i enlighet med LOU kan förklaras ogiltig vilket även framgår av rättspraxis Gfr RÅ 2005 ref. 10). Skyldigheten att erbjuda möjligheten att få ett beslut taget av en upphandlande enhet prövad inom ramen för överprövningsinstitutet, oavsett om detta beslut fattas inom ramen för ett formellt upphandlingsförfarande, har också fastställts av EG­ domstolen (jfr mål C-26/03 "Stadt Halle"). Sida4 LÄNSRÄTTEN DOIVI 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Till följd av att STO utan annonsering antagit anbud från Orusttrafiken har bolaget lidit eller kan komma att lida skada då bolaget inte har getts möj­ lighet att deltaga med anbud i direktupphandlingen. Även potentiella an-­ budsgivare har lidit skada eftersom de uteslutits från deltagande i direkt­ upphandlingen. Bolaget hänvisar till avgörande från Kamma.:rTätten i Stockholm i mål 8930-08 samt avgöra.:r1de från Kammanätten i Jönköping i mål 2016-08. Om direktupphandlingen fullföljs lider bolaget skada eller kan komma att lida skada och den ska därför göras om. Bolaget har åberopat följande handlingar: "Avtal gällande skolskjutstrans­ porter med skolbuss", daterad den 29 juni 2009, "Avtal gällande skolskjutstransporter med skolbuss", daterad den 6 februari 2009, samt Konkurrensverkets årsredovisning 2008, s. 31 och 32. Kommunen anser att länsrätten i första hand ska avvisa ansökan om över­ prövning och i andra hand att länsrätten ska avslå ansökan. Kommunen anser därtill att länsrätten ska inhämta förhandsbesked från EG-domstolen och att länsrätten omprövar sitt interimistiska beslut att redan tecknat avtal inte får tas i anspråk. Kommunen anför bl.a. följande. Ansökan ska avvisas eftersom kommunen redan den 29 juni 2009, efter ett förhandlat förfarande enligt 4 kap 5 § tredj e punkten LOU, har tecknat avtal med Orusttrafiken. Kommunen har inte genomfört en otillåten direkt­ upphandling. Vidare har sådan tidsnöd uppstått vilken inte är hänförlig till kommunens eget agerande och som innebär att kommunen haft stöd för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Kommunen har heller inte brutit mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling enligt 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag eller i övrigt brutit mot de gernenskapsrättsliga principerna. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 5657-09 E För det fall länsrätten ändå skulle fin11a skäl att tillskriva kommunen den brådska som uppstått ska 4 kap .5 § tredj e punkten LOU inte tolkas alltför restriktivt i nu aktuellt fall, dels då viktiga samhällsfunktioner står på spel och dels med beaktande av proportionalitetsprincipen. Kommunen är skyl­ dig att enligt lag tillhandahålla skolskjuts och skolbarnen har skolplikt. Utebliven skolskjuts skulle innebära en mycket kaotisk situation, inte en­ bart för att kommunen då bryter mot lagen utan även för hur andra viktiga samhällsfunktioner kan komma att påverkas. Det är angeläget att inhämta ett förhandsbesked från EG-domstolen i denna fråga. Det vitsordas att STO, för kommunens räkning, under våren 2009 genomförde en upphandling gällande skolsk;jutstransporter med skolbuss. Genom tilldelningsbeslut daterat den 28 april 2009 beslöt kommunen att anta Orusttrafiken som leverantör. Föregående upphandling löpte ut den 30 juni 2009. Nödvändig tidsåtgång beräknades med hänsyn till att upphandlingen kunde komma att överprövas. Eftersom skolan startade den 20 augusti 2009 fanns ett lagligt krav på ny avtalspart senast vid denna tidpunkt. Då tidigare upphandlade avtal om skolskjutsar löpte ut under sommarlovet gjordes dock bedömningen att det inte var nödvändigt med en fullständig överlappning med nytt avtal. Bolaget ansökte den 6 maj 2009 om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Den 23 juni 2009 begärde kommunen att samtliga anbudsgivare skulle förlänga sina respektive anbuds giltighetstider. Samtliga anbudsgivare, förutom bolaget, medgav en förlängning t.o.m. den 30 september 2009. Genom dom den 26 juni 2009 förordnade länsrätten i Göteborg att upphandlingen skulle göras om. Kommunen beslöt då att omedelbart starta arbetet med en ny öppen upphandling. Trots att ett utrymme för domstolsprövning hade planerats in råkade kom­ munen i akut tidsnöd. Det innebar att det nu blev omöj ligt att genomföra ett nytt öppet eller selektivt förfarande. Bedömningen gjordes att det frums Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 laglig grund för att genomföra ett förhandlat förfarande enligt det ovan anförda. I skollagen (1985:1100) 4 kap. 7 § anges att kommunen är skyldig att sörj a för att eleverna i grundskolan erhåller skolskjuts. Kommunen ris-• kerade att en mycket viktig allmännyttig funktion som skolskjutsen inte skulle fungera. Om problemet inte kunde lösas skyndsamt stod således kommunen inför en mycket kaotisk situation. Därför gjordes allt som stod i kommunens makt för att undvika att bryta mot tvingande lagstiftning och utsätta skolbarnen för en sådan situation. Mot bakgrund av ovan redovisade omständigheter ingicks därför den 29 juni 2009 ett tillfälligt avtal om skolskjutsar i avvaktan på att ett öppet upphandlingsförfarande kunde slutföras. Avtalet föregicks av ett beslut i samhällsbyggnadsutskottet den 23 juni 2009, dvs. före det att kommunen erhöll vetskap om utgången i länsrättens mål 3345-09. Det är således tyd­ ligt att det inte under några omständigheter har funnits någon avsikt att trotsa domstolens beslut och åsidosätta LOU. Det var dock nödvändigt att snarast möjligt lösa skolskjutsfrågan, åtminstone tillfälligt. Avtalet ingicks med hänsyn tagen till de principer som gäller för ett förhandlat förfarande. Efter den marknadsvärdering som genomfördes med utgångspunkt i de anbud som tidigare hade lämnats, med beaktande av barnens snara behov och det faktum att anbud nyligen givits, valde kommunen att vända sig till Orusttrafiken. Det förhandlande förfarandet innebär att det är tillåtet att vända sig till en leverantör. Orusttrafiken bedömdes vara det bolag som hade störst möjlighet att, på kort tid och med hänsyn till de upphandlade tjänsternas komplexa art och den nu begränsade avtalsperioden, omfördela och organisera bussturer. Dessutom bedömdes alternativet med Orusttrafi­ ken som det mest ekonomiskt fördelaktiga för kommunen. Kommunen menar sammanfattningsvis att tjänsten varit konkurrensutsatt och föremål för en noggrann pris- och produktkontroll. Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Bedömningen gjordes att avtalet inte kunde ingås för kortare tid än ett år. Den omständighet att detta avtalsaltemativ blivit 300 000 kr dyrare beror på att Orusttrafiken enbart hyrt in bussar för en kort tidsperiod om ett år. Kommunen anser vidare att detta styrker avtalets karaktär av tillfällig lös­ ning. Mot bakgrund av anförda omständigheter har bolaget inte lidit någon skada och kommer inte heller att lida skada. För det fall domstolen skulle bifalla bolagets ansökan skulle upphandlingsreglema tvinga kommunen att bryta mot den tvingande regleringen i skollagen. Därmed skulle kommunen ställas inför en orimlig situation som med hänsyn till de gemenskapsrättsliga principerna inte kan vara avsikten. Nationella myndigheter måste, när de tillämpar gemenskapsrätten, följa proportionalitetsprincipen till och med i de fall då de har en vidsträckt bedörnningsfrihet. Principen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. Skollagen, och särskilt skolbarnens intresse och rätt att gå i skolan, måste i aktuellt fall anses vara överordnat konkurrensintresset Gfr Länsrätten i Västerbottens läns dom mål nr 2209-06 B). Det är även mot bakgrund av nu anförda skäl som kommunen anser att förhandsbesked ska inhämtas av EG-domstolen. Dessutom finns det inte något upphandlingsförfarande som, för det fall klaganden vinner bifall för sin ansökan, skulle kunna rättas eller göras om efter ett domstolsbeslut. Som tidigare nämnts pågår även arbetet med en ny öppen upphandling. Under dessa förhållanden bör yrkandena, som klagan­ den framfört och som länsrätten nu har att ta ställning till, lämnas utan bi­ fall och målet därmed avskrivas. Kommunen åberopar en handling från STO till anbudsgivarna, daterad den 23 juni 2009, angående "Förlängning av anbudens giltighetstid avseende skolskjutsupphandling för Stenungs­ sunds kommun". Kommunen åberopar även ett protokoll från kommunsty- Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E Bolaget har till ytterligare utveckling av sin talan anfört bl.a. följande. STO har anfört att man har genomfört ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § tredj e punkten LOU och att det tecknade avtalet därmed omöj liggör en överprövning. Det undantag som åberopas av STO är dock inte tillämpligt i den nu aktuella situationen. Vid en otillåten direktupphandling följer motsatsvis av 16 kap. 1 § andra stycket LOU att en överprövning inte är förhindrad av att det finns ett undertecknat avtal (jämför även RÅ 2005 ref 10, Kammarrättens i Jönköping dom den 10 juli 2009 i mål 953-09 samt motivuttalande i prop. 2001/02:142 s. 102). Det undertecknade avtalet mellan kommunen och Orusttrafiken förhindrar inte en överprövning då avtalet är en följd av en otillåten direktupphandling. STO har anfört att synnerlig brådska orsakat att förhandlat förfarande utan föregående annonsering varit tillåtet enligt 4 kap. 5 § tredje punkten LOU. I direktiv 2004/18/EG art 31 (c) anges en ytterligare förutsättning för den­ na undantagsbestärnmelse som inte intagits i lagtexten: "De omständighe­ ter som åberopas som skälför synnerlig brådska/år inte i någotfall till­ skrivas den upphandlande myndigheten ". Regeln har direkt effekt och har även bekräftats av EG-domstolen (jfr mål C-385/02 Kommissionen mot Italien). Att den synnerliga brådskan inte får tillskrivas den upphandlande myndigheten följer även av svensk rättspraxis. Bolaget hänvisar till Kam­ marrätten i Göteborgs avgörande i mål 6690-07 samt Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 234-07. Den brådska som STO åberopar har utan tvekan varit orsakad av den upphandlande enhetens bristande plane­ ring varför undantaget inte under några omständigheter är tillämpbart i förevarande situation. STO har vidare anfört att undantagsbestärnmelsen i 4 kap. 5 § tredj e punkten LOU inte ska tolkas alltför restriktivt, men detta bestrids. Det följer tvärtom av såväl EG-domstolens praxis (jfr mål C- I GÖTEBORG Avdelning 2 relsens samhällsbyggnadsutskott, daterat den 23 juni 2009, avseende "Skolskjutsupphandling för Stenungsunds kornmun". Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 394/02, Kommissionen mot Grekland) som svensk rättspraxis (se RÅ 2005 ref10) att bestämmelsen ska tolkas restriktivt. Av nämnda rättsfall följer även att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att synnerlig brådska föreligger samt att denna brådska inte kan tillskrivas myndigheten. Att Kommunen riskerar att inte uppfylla sin lagliga skyldighet att erbjuda skolskjuts medför under inga omständigheter att reglerna om offentlig upphandling kan åsidosättas. Då den synnerliga brådska som uppstått ska tillskrivas STO är intresset av det som behöver upphandlas underordnat efterlevnaden av de upphandlingsrättsliga reglerna (j fr Arrowsmith, Sue: The law of public utilities procurement 2:a upplagan, s. 621 f). Skulle be­ stämmelsen bedömas i enlighet med vad STO anför innebär detta att en upphandlande myndighet ges alltför stort utrymme att genomföra upphand­ lingar utan att beakta LOU. Beslutet i samhällsbyggnadsutskottet visar att STO alltj ämt haft för avsikt att skriva avtal med Orusttrafiken eftersom beslutet fattades före det att överprövningsprocessen var avgjord. Alldeles oavsett detta har STO i vart fall vid avtalets undertecknande erhållit länsrättens dom i mål 3345-09 varför agerandet från STO:s sida är ett klart fall av domstolstrots. Bolaget ifrågasätter vidare på vilka grunder STO ansett att Orusttrafiken varit den enda aktör som haft möjlighet att utföra uppdraget, framför allt mot bakgrund av att �jänsten utförts föredömligt av tidigare leverantörer samt att Orusttrafiken inte varit en av dessa leverantörer. Här ska tilläggas att tidigare leverantörer haft kapacitet avseende bland annat fordon och förare samt även betydande kunskap om skolskjutsarna för att i avvaktan på en ny upphandling på bästa sätt fortsätta att utföra uppdraget. Vidare har STO inte konkurrensutsatt �jänsten på det vis som man har påstått. Detta följer redan av att STO hävdar att det genomförts ett förhandlat förfarande Sida 10 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 utan föregående annonsering med endast en leverantör, vilket omöjligen kan ha skett genom konkurrensutsättning. Att tillräcklig tid inte har avsatts för att genomföra en upphandling, inklu­ sive en eventuell överprövningsprocess, följer av den situation som kom­ munen rent faktiskt har försatt sig i. Den ursprungliga planeringen har brustit eftersom det inte har funnits tid för en överprövning. Bolaget hänvi­ sar till avgörande från Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 1403-09 där Region Skåne inte ansågs kunna förlita sig på synnerlig brådska då tidsnö­ den uppkommit p.g.a. en överprövningsprocess. En upphandlande myn­ dighet måste alltid ta med i beräkningen att en upphandling kan komma att överprövas vilket måste inkludera en prövning i flera instanser. Det finns ingenting som hindrar en upphandlande myndighet från att genomföra en upphandling långt innan det tidigare avtalet löper ut. Vad STO anför avseende förlängning av anbudens giltighet saknar helt relevans. En förlängning av anbudens giltighetstid hade enbart varit aktuell för det fall den ursprungliga upphandlingen inte skulle göras om. Kommunen har härefter tillagt bl.a. följ ande. Även om länsrätten inte har en absolut skyldighet enligt artikel 234 EG-fördraget att begära förhands­ avgörande så ska en skyldighet ändå anses följ a enligt samarbetsprincipen i artikel 10 EG-fördraget som ska förhindra att EG-rätten tillämpas olika i olika medlemsstater. Det står helt klart att synnerlig brådska var för handen. Det är fullt tillräck­ ligt att läsa skollagen och titta i almanackan för att inse att kommunen inte hade tid att genomföra en ny öppen upphandling om eleverna skulle ha skolskjuts när höstterminen 2009 startade. Kommunen vill understryka att avsikten aldrig har varit att bortse från gällande lagstiftning eller trotsa domstolsbeslut. Enligt bolaget får kommunen aldrig tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om brådskan är att hänföra till Sida 1 1 LÄNSRÄTTEN DOl\1 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 kommunen. Det innebär att Robertsfors kommun i länsrätten i Västerbot­ tens mål 2209-06 inte haft rätt att direktupphandla snöröjning (under trös­ kelvärdet) för vintern 2006/2007 trots att underlåtelse att göra detta skulle få direkt allmänfarliga konsekvenser. Det av bolaget åberopade avgörandet från EG-domstolen, C-385/02, saknar relevans i detta mål. I det målet kunde EG-domstolen nämligen konstatera att det sätt som den lokala myndigheten planerat upphandlingen av utjäm­ ningsmagasin för skydd mot översvämningar talade mot att det förelåg synnerlig brådska att få arbetena utförda. I detta mål råder det däremot helt klart brådska eftersom länsrätten drygt tre månader före terminsstarten be­ slutade att stoppa kommunens upphandling av skolskjuts. Länsrätten är skyldig att ta hänsyn till den omständighet att det föreligger en akut risk för att en allmännyttig tjänst inte kommer att kunna tillhandahållas om bola­ gets talan skulle vinna bifall. Kommunen hänvisar till mål C-6/05, som rörde upphandling av medicintekniska produkter, där EG-domstolen ut­ vecklar den intresseavvägning som även måste göras i detta mål. Tillhan­ dahållande av skolskjuts är i många fall en förutsättning för att eleverna ska kunna ta sig till och från skolan. Vid en proportionalitetsbedömning bör vägas in att kommunen endast upphandlat det första läsåret samtidigt som man förbereder en ny öppen upphandling avseende resterande tid samt att bolaget har kvar sin möjlighet att tillgodose sitt intresse genom skadeståndstalan. Kommunen har vidare omförhandlat avtalet med Orusttrafiken AB och kommer att säga upp aktuellt avtal vid den tidpunkt som upphandlingen kan slutföras. Bolaget har slutligen tillagt bl.a. följande. Det föreligger inte skäl för att länsrätten ska inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. Nuvarande praxis från EG·-domstolen besvarar med all tydlighet den fråga som nu är föremål för länsrättens prövning. Med hänsyn till detta samt med hänsyn Sida 12 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 till den tidsutdräkt ett inhämtande av förhandsavgörande skulle medföra är en sådan begäran inte nödvändig för att länsrätten ska kumia avgöra frågan. STO synes vara av uppfattningen att alternativet till den nu genomförda otillåtna direktupphandlingen varit att kormnunen blivit utan skolskjuts. STO hade haft möjlighet att på flertalet andra sätt lösa den uppkomna situ­ ationen. Genom att enbart kontakta Orusttrafiken måste det anses visat att STO aldrig haft några andra alternativ i åtanke. Bolaget ifrågasätter hur tjänsten varit föremål för en noggrann pris- och produktkontroll framförallt mot bakgrund av att Orusttrafiken inte lämnat det lägsta anbudet vid den ursprungliga upphandlingen. Orusttrafiken har även, enligt uppgift från STO, nödgats hyra bussar medförande att priset blivit än högre. Vidare har avgöranden från kammarrätterna, Regeringsrätten samt EG-domstolen företräde framför det av STO anförda avgörandet från länsrätten i Västerbotten. Det hänvisas till EG-domstolens avgöranden i mål C-20/01 och C-28/0 1 , Kommissionen mot Tyskland. Av STO åberopat avgörande från EG-domstolen i mål C-6/05 ska inte tolkas på så sätt som gjorts av STO. EG- domstolens bedömning av brådska i det fallet byggde på skyddet för folkhälsan, vilket är ett av EG­ rätten tvingande allmänintresse. I den situation som nu är aktuell föreligger inget enligt EG-rätten erkänt allmänintresse. Det noteras att STO har ändrat avtalet med Orusttrafiken. För det fall STO är av fortsatt uppfattning att avtalet med Orusttrafiken tecknats i enlighet med LOU torde det inte finnas anledning för STO att teckna nu föreliggande tilläggsavtal. Agerandet styrker att STO genomfört en otillåten direktupphandling. Vidare förtar inte möj ligheten för en leverantör att föra en skadeståndstalan gentemot en upphandlande myndighet på något sätt leverantörens möjlighet att ansöka om överprövning . Sida 1 3 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. Enligt 4 kap. 5 § första stycket tredje punkten LOU får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser bl.a. tjänster om det är absolut nödvän­ digt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständighe­ ter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöj ligt att håll a tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfaran­ de med föregående annonsering. Av 1 6 kap. 1 och 2 § § LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller som allmän princip att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp Gfr. Regeringsrättens avgörande mål nr 7287-08). LÄNSRÄTTENS BEDÖMNING STO har bl.a. yrkat att länsrätten ska ompröva sitt interimistiska beslut att redan tecknat avtal inte får tas i anspråk. Då beslutet har överklagats till kammarrätten som upphävt detta och länsrättens förordnande således har förlorat sin betydelse saknas skäl att pröva den frågan. Värdet av det nu aktuella avtalet överstiger tröskelvärdet i LOU, vilket medför att avtalet utgör en ekonomisk transaktion av sådant slag att det omfattas av reglerna kring direktivstyrda upphandlingar i LOU. Frågan blir då om 4 kap. 5 § första stycket tredje punkten LOU i detta fall kan tilläm­ pas på tilldelningen av kontrakt. Sida 14 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Den som avser att åberopa undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § första stycket tredje punkten LOU ska visa att de särskilda omständigheter som gör undantaget tillämpligt verkligen föreligger. Av EG-domstolens avgö­ rande C 385/02 punkt 26 framgår att det enligt EG-rätten är tillåtet att till­ lämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering då synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av de upp­ handlande myndigheterna, gör det omöj ligt att iaktta de fastställda tidsfris­ terna för de normala förfarandena. Vidare får de omständigheter som åbe­ ropas som skäl för synnerlig brådska inte i något fall vara hänförliga till de upphandlande myndigheterna. Av EG-domstolens avgörande C-6/05 fram­ går att skyddet för folkhälsan är ett sådant tvingande allmänintresse med stöd av vilket medlemsstaterna har rätt att avvika från principen om fri rörlighet för varor under förutsättning att de åtgärder som vidtas är förenli­ ga med proportionalitetsprincipen. EG--domstolen uttalade i avgörandet att ett sjukhus i brådskande fall kan vidta alla nödvändiga tillfälliga åtgärder som krävs för att det ska kunna anskaffa de medicintekniska produkter som är nödvändiga för driften av sjukhuset men att det åligger sjukhuset att visa att det föreligger sådana brådskande omständigheter som kan motivera ett undantag från principen om fri rörlighet och även att visa att de vidtagna åtgärderna är proportionerliga. I ett annat avgörande, C-107/92, uttalade EG-domstolen att undantag från huvudreglerna, särskilt de regler som gäll­ er annonsering, kan vara tillåtet då exceptionella omständigheter förelig­ ger. EG-dornstolen bedömde i det fallet att den upphandlande myndigheten hade kunnat utföra sin upphandling med en föregående annonsering efter­ som den under lång tid hade känt till de omständigheter som gjorde upp­ handlingen nödvändig. STO har i huvudsak anfört att det i det aktuella fallet förelåg synnerlig brådska och att man, trots att ett utrymme för domstolsprövning hade pla­ nerats in, råkade i akut tidsnöd vilket innebar att det blev omöjligt att genomföra ett nytt öppet eller selektivt förfarande samt att denna tidsnöd Sida 1 5 LÄNSR�Ä.TTEN DOlVI 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 inte var hänförlig till kommunens egna förhållanden. Vidare har kommu­ nen anfört att bedömningen gjordes att det fanns laglig grund för att sluta avtal på så sätt som gjorts då kommunen enligt skollagen är skyldig att sö�ja för att eleverna i grundskolan erhåller skolskjuts, vilket är en viktig allmännyttig funktion. Sveriges kommuner har en omfattande skyldighet enligt olika lagar att till­ handahålla nyttigheter inom skola, vård och omsorg. Frågor om upphand­ ling är därmed ett vanligen förekommande och stående inslag i den kom­ munala verksamheten. Av det sagda fö\jer att en kommun - exempelvis för skolskjuts enligt skollagen - måste planera för upphandlingen så att det finns tid att genomföra den. Systemet förutsätter således en viss framför­ hållning och det finns inget som hindrar att ett upphandlingsförfarande påbö�jas innan ett gällande avtal har löpt ut. Förfarandet som anges i den i målet aktuella undantagsbestämmelsen får enligt EG-domstolen endast användas undantagsvis och ska tillämpas restriktivt (se t.ex. C-126/03). Länsrätten konstaterar att tillgång till skolskjuts i normalfallet är möjlig att planera och därför inte i ett nationellt perspektiv kan anses ha en sådan grad av angelägenhet att tvingande hänsyn till allmänintresset motiverar att undantagsbestä.mmelsen tillämpas på så sätt som kan ske för t.ex. skyddet av folkhälsan (jfr. C-6/05). De omständigheter som gör det nödvändigt att genomföra en upphandling enligt undantagsbestämmelsen får inte heller ha varit förutsebara för den upphandlande myndigheten och de får inte i något fall ha varit hänförliga till den upphandlande myndigheten själv (se t.ex. C- 385/02). Några exceptionella omständigheter så som vid naturkatastrofer eller hastigt uppblossande epidemier eller andra oförutsedda händelser har inte redovisats från kommunens sida. Så som kommunens talan får förstås har tidsnöd uppstått p.g.a. att den urspnmgliga upphandlingen blev föremål för domstolsprövning. Kommunen har anfört att tid avsatts för domstols­ prövning men att det trots detta uppstått tidsnöd. Av handlingarna framgår att tiden för den ursprungliga upphandlingen löpte ut den 30 juni 2009 och Sida 16 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 att tilldelningsbeslutet är daterat den 28 april 2009. Planeringen innefattar därmed en tidsrymd av ca två månader för domstolsprövning i flera instan­ ser av en omfattande upphandling vilket måste betraktas som en synnerli­ gen kort tid med hänsyn till betydelsen av upphandlingen och skyldigheten att tillhandahålla skolskjuts. Att avtal i vart fall skulle behöva vara slutet vid skolstarten den 20 augusti 2009 för att det då skulle finnas tillgång till skolskjuts har varit uppenbart. Länsrätten konstaterar att kommunen inte har visat att det funnits synnerlig brådska som orsakats av omständigheter som inte har kunnat förutses. Den brådska som har uppstått får istället till­ skrivas kommunens bristande planering. Då kommunen inte visat att såda­ na särskilda omständigheter förelegat som gör undantaget i 4 kap. 5 § för­ sta stycket tredj e punkten LOU tillämpligt är den upphandling utan föregå­ ende annonsering som skett inte förenlig med LOU. Kommunen har bl.a. anfört att ansökan ska avvisas eftersom kommunen den 29 juni 2009, efter ett förhandlat förfarande enligt 4 kap 5 § första stycket tredje punkten LOU, har tecknat avtal med Ornsttrafiken. Vad gäller möjligheten till överprövning har länsrätten ovan konstaterat att upp­ handlingsförfarandet strider mot LOU. Den omständigheten att avtal redan föreligger utgör därför inte hinder för prövning av bolagets ansökan (ifr. RÅ 2005 ref. 10, C-26/03 och prop. 2001/02 s.102). Sammanfattningsvis anser länsrätten att kommunen har brntit mot LOU genom att använda sig av ett felaktigt upphandlingsförfarar1de samt att förfarar1det kan ha medfört skada för sökandebolaget. Vad kommunen ar1fört angående bolagets möjlighet att föra skadeståndstalan föranleder ingen annan bedömning. Upphandlingen ska därmed göras om. Mot bakgrund av uppenbarheten i den gjorda bedömningen att de gemen­ skapsrättsliga frågor som aktualiseras i målet kan avgöras med ledning av Sida 17 LÄNSRÄTTEN DOM 5657-09 E I GÖTEBORG Avdelning 2 EG-dornstolens praxis saknas skäl att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lb) /CB HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten Bilaga b 2. 3" 4 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis" DV 681 201t,••12 Formulär 1